การขัดกันทางอาวุธสร้างความทุกข์ทรมานอันไม่อาจเลี่ยงได้ แม้ในสถานการณ์ความขัดแย้งซึ่งกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศได้รับการเคารพอย่างเคร่งครัดก็ยังมีบุคคลถูกคุมขังหรือถูกสังหาร บ่อยครั้งที่ผู้คนต้องพลัดพรากจากครอบครัวหรือสูญหายไปในการสู้รบ การสูญหายของผู้คนหลายพันสร้างความโกรธและทุกข์ทรมานอย่างยาวนานแก่บุคคลอันเป็นที่รัก ส่วนการพรากเด็กจากครอบครัวก็ก่อให้เกิดความเศร้าและความทุกข์ทรมานตามมาเช่นกัน

ชุดกฎเกณฑ์ทั้งหลายที่ใช้คุ้มครองบุคคลผู้ได้รับผลกระทบจากการขัดกันทางอาวุธได้รับการพัฒนาขึ้นก็เพื่อป้องกันหรือบรรเทาความเสียหายจากความขัดแย้งให้มากที่สุดเท่าที่เป็นไปได้ ตลอดระยะเวลาที่ผ่านมา กฎเกณฑ์เหล่านี้ได้รับการพิสูจน์แล้วว่าจำเป็นสำหรับการบรรเทาความทุกข์ทรมานและคุ้มครองบุคคลจากการปฏิบัติที่ไม่เหมาะสมหรือการถูกทำให้สูญหายในความขัดแย้ง ถึงกระนั้นก็ตาม กฎเกณฑ์เหล่านี้ได้เผชิญกับบททดสอบและข้อท้าทายมาโดยตลอด ข้อท้าทายบางอย่างมีที่มาจากการที่ภาคีคู่พิพาทในความขัดแย้งพยายามจำกัดขอบเขตความคุ้มครองให้พ้องกับการนำเสนอเรื่องราวที่มุ่งกีดกันไม่ให้บุคคลหรือกลุ่มบุคคลบางกลุ่มได้รับความคุ้มครอง ในบางครั้งจึงมีบุคคลที่ถูกคุมขังโดยไม่มีการให้เหตุผลหรือไม่มีกำหนดเวลา ในกรณีเช่นนี้ บุคคลดังกล่าวย่อมตกอยู่ในความเสี่ยงที่จะถูกปฏิบัติโดยไม่เหมาะสมหรือประสบความยากลำบากทางกายภาพ นอกจากนี้ยังมีข้อท้าทายอื่นอันเกิดขึ้นจากการที่ไม่มีการดำเนินมาตรการที่จำเป็นเพื่อบังคับใช้กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศและป้องกันมิให้มีการละเมิดกฎหมายเมื่อเกิดความขัดแย้งขึ้น กล่าวโดยสรุปได้ว่า ยังขาดความพยายามที่เพียงพอในการพัฒนากฎหมาย ระบบและกระบวนการอันจำเป็นเพื่อให้กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศสามารถใช้คุ้มครองบุคคลได้อย่างมีประสิทธิภาพ

ดังนั้น จึงมีความจำเป็นอย่างเร่งด่วนที่จะต้องตีความพันธกรณีตามกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศโดยสุจริตและให้ความสำคัญกับการปรับใช้และปฏิบัติตามกฎหมายทั้งในเชิงนโยบายและกระบวนการภายใน เพื่อให้ความคุ้มครองภายใต้กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศได้รับการฟื้นฟู

ท้ายที่สุด การบังคับใช้กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศอย่างมีประสิทธิภาพเพื่อคุ้มครองบุคคลจากอันตรายนั้นจะต้องประกอบด้วยองค์ประกอบสำคัญสองประการ คือ การจำแนกความเสี่ยงและความต้องการเฉพาะบุคคล และการมีมาตรการที่เป็นรูปธรรมในการปรับใช้กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศโดยปราศจากการแบ่งแยกอันไม่พึงประสงค์ ไม่ว่าจะเป็นเรื่องเพศ ความพิการ เชื้อชาติ หรือเหตุผลอื่นใดที่คล้ายคลึงกัน

ในบทนี้ ไอซีอาร์ซีจะนำเสนอความเห็นทางกฎหมายเกี่ยวกับข้อท้าทายบางส่วนในปัจจุบันที่มีต่อการคุ้มครองบุคคลหลากหลายกลุ่มที่ได้รับผลกระทบจากการขัดกันทางอาวุธ

บุคคลผู้ถูกลิดรอนเสรีภาพในการขัดกันทางอาวุธ

เนื้อหาในส่วนนี้จะกล่าวถึงข้อท้าทายสองประการที่เกี่ยวข้องกับการลิดรอนเสรีภาพในการขัดกันทางอาวุธ อันได้แก่ ประเด็นที่เกี่ยวข้องกับการคุมขังโดยรัฐ (ทั้งในการขัดกันทางอาวุธระหว่างประเทศและที่ไม่ใช่ระหว่างประเทศ) และประเด็นที่เกี่ยวข้องกับการคุมขังโดยกลุ่มติดอาวุธที่ไม่ใช่รัฐ (ในการขัดกันทางอาวุธที่ไม่ใช่ระหว่างประเทศ)

ก. การคุมขังโดยรัฐ

การคุมขังโดยรัฐทั้งในการขัดกันทางอาวุธระหว่างประเทศและที่ไม่ใช่ระหว่างประเทศยังคงสร้างความกังวลหลายประการ โดยการใช้ความรุนแรงกับผู้ถูกคุมขังยังคงเป็นข้อกังวลประการสำคัญ ทั้งการฆาตกรรม การทรมาน การใช้ความรุนแรงทางเพศ ตลอดจนการปฏิบัติที่ไม่เหมาะสมในรูปแบบอื่น รวมถึงปัญหาการไม่เคารพมาตรการป้องกันเกี่ยวกับขั้นตอนของกฎหมายและการคุ้มครองสิทธิเกี่ยวกับกระบวนการทางศาลที่มีไว้เพื่อป้องกันการดำเนินการตามอำเภอใจ เช่นเดียวกับกรณีการไม่ให้ความคุ้มครองแก่เชลยศึกและพลเรือนที่ถูกคุมขัง และการปฏิเสธไม่ให้คณะกรรมการกาชาดระหว่างประเทศเข้าเยี่ยมแม้ว่าจะมีพันธกรณีตามกฎหมายให้รัฐต้องอำนวยความสะดวกแก่คณะกรรมการกาชาดระหว่างประเทศในการเข้าเยี่ยมผู้ถูกคุมขังก็ตาม ตามที่ได้กล่าวไว้ในส่วนต้นของรายงานฉบับนี้ รัฐมีความจำเป็นอย่างเร่งด่วนที่จะต้องดำเนินการปรับใช้และบังคับใช้กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศให้ดียิ่งขึ้น

อย่างไรก็ตาม เนื้อหาส่วนนี้จะกล่าวถึงข้อท้าทายสองประการอันเป็นสาเหตุของการไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย ได้แก่ การกีดกันบุคคลหรือกลุ่มบุคคลออกจากขอบเขตความคุ้มครองตามกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ และการขาดการเตรียมการอย่างเพียงพอเพื่อปฏิบัติตามกฎหมายว่าด้วยการคุมขัง

1. การยกเว้นความคุ้มครอง

ในปัจจุบัน แนวปฏิบัติที่น่ากังวลเป็นที่สุดคือการยกเว้นการให้ความคุ้มครองแก่ผู้ถูกคุมขังบางคน กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศให้อำนาจตัดสินใจแก่รัฐในการพิจารณาคุมขังบุคคล ไม่ว่าจะเป็นในการดำเนินคดีอาญาต่อการกระทำที่เกิดขึ้นแล้วหรือการป้องกันภัยต่อความมั่นคงในอนาคต กฎเกณฑ์แห่งกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศมีวัตถุประสงค์หลักเพื่อประกันการปฏิบัติต่อผู้ถูกคุมขังอย่างมีศักดิ์ศรีและป้องกันการคุมขังตามอำเภอใจ ถึงกระนั้นก็ตาม เจ้าหน้าที่รัฐบางส่วนยังคงอ้างว่าหลักการขั้นพื้นฐานเหล่านี้ไม่อาจใช้ได้กับผู้ถูกคุมขังบางกลุ่ม

ข้อกล่าวอ้างดังกล่าวมักถูกใช้บ่อยครั้งในสถานการณ์การขัดกันทางอาวุธที่ไม่ใช่ระหว่างประเทศระหว่างรัฐและกลุ่มติดอาวุธที่ไม่ใช่รัฐ บ่อยครั้งที่รัฐจำแนกกลุ่มเหล่านี้รวมทั้งสมาชิกของกลุ่มให้เป็น ‘ผู้ก่อการร้าย’ ซึ่งเป็นคำเรียกที่ไม่มีผลทางกฎหมายภายใต้กรอบของกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ และกล่าวอ้างว่ากลุ่มติดอาวุธดังกล่าวไม่สมควรได้รับการคุ้มครองตามปกติ การให้เหตุผลเช่นนี้ขัดต่อกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศอย่างชัดเจน

การคุ้มครองตามกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศในการขัดกันทางอาวุธที่ไม่ใช่ระหว่างประเทศนั้นไม่ขึ้นอยู่กับตัวตนของผู้ถูกคุมขังหรือสภาพการณ์แวดล้อมของการคุมขัง บทบัญญัติข้อ 3 แห่งอนุสัญญาเจนีวา ค.ศ.​ 1949 ทั้งสี่ฉบับ (ข้อ 3 ร่วม) ซึ่งเป็นแหล่งที่มาหลักตามสนธิสัญญาของกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศที่บังคับใช้กับการขัดกันทางอาวุธที่ไม่ใช่ระหว่างประเทศ ได้กำหนดความคุ้มครองสำหรับผู้ถูกคุมขังในการขัดกันทางอาวุธที่ไม่ใช่ระหว่างประเทศไว้ โดยกำหนดให้บุคคลซึ่งมิได้เข้าร่วมในการสู้รบโดยตรงหรือออกจากการต่อสู้แล้ว “ไม่ว่าในพฤติการณ์ใดๆ จะต้องได้รับการปฏิบัติด้วยมนุษยธรรมในทุกสถานการณ์ โดยไม่คำนึงถึงลักษณะความแตกต่างอันเป็นผลเสื่อมเสียเนื่องมาแต่เชื้อชาติ ผิว ศาสนา หรือความเชื่อถือ เพศ กำเนิด หรือความมั่งมี หรือเหตุอื่นใดที่คล้ายคลึงกัน” ในทำนองเดียวกัน พิธีสารเพิ่มเติมฉบับที่ 2 ลงวันที่ 8 มิถุนายน ค.ศ.​ 1977 แห่งอนุสัญญาเจนีวา ลงวันที่ 12 สิงหาคม ค.ศ. 1949 (พิธีสารเพิ่มเติมฉบับที่ 2) ได้ขยายความคุ้มครองให้รวมถึง “บรรดาบุคคลที่ได้รับผลกระทบจากการขัดกันทางอาวุธ” พร้อมกับห้ามการแบ่งแยกด้วยอคติเช่นเดียวกัน ขอบเขตของกฎหมายจารีตประเพณีมนุษยธรรมระหว่างประเทศก็ให้ความคุ้มครองแก่บุคคลใดก็ตามที่ถูกคุมขังอันเนื่องมาจากการขัดกันทางอาวุธด้วย

การตีความกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศเพื่อยกเว้นบุคคลบางกลุ่มนั้น เป็นปัญหาไม่เพียงในการขัดกันทางอาวุธที่ไม่ใช่ระหว่างประเทศเท่านั้น แต่ยังอาจเกิดขึ้นในการขัดกันทางอาวุธระหว่างประเทศด้วย แม้ว่าภาคีคู่พิพาทในการขัดกันทางอาวุธระหว่างประเทศจะเป็นรัฐ แต่ก็ไม่ได้หมายความว่าบุคคลที่ถูกจับกุมในสนามรบจะเป็นสมาชิกของกองทัพปกติไปทั้งหมด และยังคงมีการกล่าวอ้างว่าบุคคลบางกลุ่มไม่ได้อยู่ภายใต้ขอบเขตความคุ้มครองแห่งสนธิสัญญาที่ใช้บังคับ หรือที่แย่ไปกว่านั้นคือกล่าวอ้างว่าบุคคลบางกลุ่มอยู่นอกขอบเขตของกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศโดยสิ้นเชิง โดยเหตุผลที่นำมาสนับสนุนข้อกล่าวอ้างนี้มีหลากหลาย ตั้งแต่การอ้างถึงประวัติศาสตร์ของการเจรจาสนธิสัญญา ตลอดจนการใช้ความรู้สึกตามสัญชาติญาณว่าฝ่ายที่ตนเกลียดชังไม่น่าจะได้รับความคุ้มครองจากกฎหมายเดียวกันกับที่ใช้คุ้มครองบุคลากรทหารของรัฐ ข้อกล่าวอ้างเหล่านี้มีจุดบกพร่องคือ การขาดความเข้าใจว่าที่จริงแล้วอนุสัญญาเจนีวาและสนธิสัญญาต่าง ๆ ที่เป็นกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศนั้น ได้รับการบัญญัติมาให้มีการปรับเปลี่ยนไปตามสถานการณ์โดยมีเป้าหมายเพื่อเป็นข้อแนะนำแก่รัฐในการปฏิบัติต่อฝ่ายต่าง ๆ นอกจากนี้ กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศที่ใช้บังคับในการขัดกันทางอาวุธระหว่างประเทศมีความชัดเจนค่อนข้างสูงและตั้งความคาดหวังไว้ร่วมกันในการปฏิบัติต่อผู้ถูกคุมขัง ไม่ว่าบุคคลเหล่านี้จะมีสถานะเป็นสมาชิกของกองทัพ กองกำลังกึ่งทหาร ทหารรับจ้าง บริษัททหารและความมั่นคงส่วนบุคคล หรือบุคคลอื่นก็ตาม

ตัวอย่างที่เห็นได้ชัดเจนคือความสัมพันธ์ระหว่างสนธิสัญญาแต่ละฉบับ อนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สามให้ความคุ้มครองเชลยศึก ซึ่งรวมไปถึงผู้สังกัดในกองทัพของภาคีคู่พิพาท ผู้สังกัดในหน่วยหรือกลุ่มอื่นใดของกองทัพของภาคีคู่พิพาท และพลเรือนที่ร่วมอยู่ในกองทัพ เป็นต้น โดยหัวใจหลักของกฎหมายคุ้มครองเชลยศึก คือ การเคารพเกียรติและศักดิ์ศรีของบุคลากรทางการทหาร (และหน่วยสนับสนุน) ตลอดจนความเข้าใจว่าบุคคลเหล่านี้ต้องไม่ถูกปฏิบัติเยี่ยงอาชญากรเพียงเพราะการปฏิบัติตามหน้าที่ของพวกเขา

ในกรณีของบุคคลซึ่งถูกลิดรอนเสรีภาพแต่ไม่ได้รับความคุ้มครองในฐานะเชลยศึกนั้น อนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สี่จะนำมาใช้บังคับ โดยนอกจากการคุ้มครองแก่ประชากรพลเรือนทั้งปวงจากผลกระทบของการขัดกันทางอาวุธแล้ว อนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สี่ยังกำหนดแนวทางการใช้มาตรการความมั่นคงต่อบุคคลที่ได้รับสถานะเชลยศึกแต่ยังถูกพิจารณาว่าเป็นภัยต่อรัฐด้วย อนุสัญญาเจนีวาฉบับนี้ไม่ได้ใช้บังคับเฉพาะกับพลเรือนซึ่งมิได้เข้าร่วมในการสู้รบโดยตรงเท่านั้น  แต่มีบทบัญญัติต่าง ๆ ที่แสดงให้เห็นถึงขอบเขตครอบคลุมอันกว้างขวางของอนุสัญญา ยกตัวอย่างเช่น ในข้อ 4 แห่งอนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สี่ได้นิยามบุคคลที่จะได้รับความคุ้มครองตามอนุสัญญานี้ว่า ได้แก่ “บรรดาผู้ซึ่งขณะหนึ่งและในลักษณะอย่างใดก็ตาม ในกรณีพิพาทหรือยึดครอง ได้ตกอยู่ในอำนาจของภาคีคู่พิพาทฝ่ายหนึ่งหรือของประเทศที่ยึดครองอันบุคคลเหล่านั้นมิใช่เป็นคนชาติ” และเป็นผู้ที่ไม่ได้รับความคุ้มครองภายใต้อนุสัญญาเจนีวาสามฉบับก่อนหน้า และเพื่อไขข้อสงสัยว่านิยามนี้ครอบคลุมไปถึงบุคคลที่เข้าร่วมในการสู้รบโดยตรงหรือไม่นั้น ในข้อ 5 แห่งอนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สี่ได้บัญญัติไว้อย่างชัดแจ้งถึงบุคคลที่ “ได้กระทำหรือเกี่ยวข้องในการกระทำกิจการต่าง ๆ อันเป็นปฏิปักษ์ต่อความมั่นคงของรัฐ” อนุสัญญานี้ได้มีตัวบทหลายมาตราที่กำหนดกฎเกณฑ์ในการคุมขังบุคคลเหล่านี้เพื่อเหตุผลอันสำคัญยิ่งเกี่ยวกับความมั่นคงและเพื่อการดำเนินคดีทางอาญาอนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สี่แตกต่างจากอนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สามตรงที่มีข้อจำกัดด้านสัญชาติ โดยบุคคลไม่สามารถถูกปฏิเสธความคุ้มครองภายใต้อนุสัญญาด้วยเหตุจากการกระทำหรือความเกี่ยวข้องก่อนหน้ากับกลุ่มที่ถือเป็นปฏิปักษ์ แต่สามารถถูกปฏิเสธความคุ้มครองได้หากขาดคุณสมบัติด้านสัญชาติตามที่กำหนดไว้ในข้อ 4 แห่งอนุสัญญา โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อบุคคลดังกล่าวมีสัญชาติเดียวกันกับรัฐผู้คุมขัง นอกจากนี้ ข้อ 4 แห่งอนุสัญญาได้ยกเว้นความคุ้มครองบุคคลที่มีสัญชาติของรัฐที่เป็นกลางและรัฐที่ร่วมกับคู่พิพาทในสงครามเมื่อรัฐดังกล่าวมี “ผู้แทนทางทูตตามปกติ อยู่ในรัฐซึ่งบุคคลเหล่านั้นตกอยู่ในมือ” ไอซีอาร์ซีเห็นว่าสถานะ “ผู้แทนทางทูตตามปกติ” นั้น จะมีได้ก็ต่อเมื่อบุคคลดังกล่าวได้รับความคุ้มครองทางการทูตตามปกติจากรัฐของตนอย่างแท้จริง ทั้งนี้ ผู้ที่ไม่ได้รับความคุ้มครองภายใต้อนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สี่ด้วยเหตุผลด้านสัญชาติจะได้รับความคุ้มครองภายใต้ข้อ 75 แห่งพิธีสารเพิ่มเติมฉบับที่ 1 ลงวันที่ 8 มิถุนายน ค.ศ. 1977 แห่งอนุสัญญาเจนีวา ค.ศ. 1949 (พิธีสารเพิ่มเติมฉบับที่ 1) ซึ่งได้รับการยอมรับว่ามีสถานะเป็นกฎหมายจารีตประเพณีมนุษยธรรมระหว่างประเทศ

ดังนั้น ต้องมีการตรวจสอบอย่างละเอียดหากมีการแสดงความเห็นในทำนองว่าบุคคลใดอยู่นอกกรอบความคุ้มครองภายใต้อนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สามและฉบับที่สี่ และในประการสำคัญ คือการสันนิษฐานว่าบุคคลใดที่ได้รับผลกระทบจากการขัดกันทางอาวุธจะอยู่นอกกรอบความคุ้มครองของกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศต้องถูกปฏิเสธอย่างสิ้นเชิง และเพื่อให้เกิดความมั่นใจว่าการตีความกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศจะเป็นไปอย่างถูกต้อง รัฐทั้งหลายควรดำเนินการเพื่อสร้างความเข้าใจเกี่ยวกับขอบเขตการบังคับใช้กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศในระดับผู้นำฝ่ายพลเรือนและฝ่ายทหารทุกระดับ โดยต้องเน้นย้ำให้เข้าใจถึงลักษณะของกฎหมายนี้ที่ได้รับการบัญญัติมาเป็นพิเศษเพื่อรองรับภัยคุกคามความมั่นคงทุกรูปแบบในการขัดกันทางอาวุธ

2. การขาดการเตรียมการอย่างเพียงพอสำหรับการคุมขัง

ข้อท้าทายประการที่สอง คือ การขาดการเตรียมการเพื่อปฏิบัติตามกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ ในทศวรรษที่ผ่านมา มีปัญหาหลายประการที่สร้างความยุ่งยากให้แก่บรรดารัฐที่ดำเนินการคุมขังบุคคลต่าง ๆ ในสถานการณ์การขัดกันทางอาวุธที่ไม่ใช่ระหว่างประเทศ ปัญหาเหล่านี้มีสาเหตุจากการที่รัฐไม่ตระหนักถึงความจำเป็นของระบบสาธารณูปโภค บุคลากร การตรวจตรา และสถาบันต่าง ๆ (เช่น องค์กรตรวจพิจารณาซึ่งเป็นอิสระและเป็นกลาง) ที่มีส่วนช่วยให้การคุมขังเป็นไปตามกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ การขาดการเตรียมการอย่างเพียงพอทำให้การคุมขังบุคคลอย่างถูกต้องตามหลักกฎหมายเป็นไปได้ยากเมื่อถึงคราวจำเป็น

การพิจารณาอย่างถี่ถ้วนและการเตรียมพร้อมยังเป็นสิ่งจำเป็นสำหรับการคุมขังในสถานการณ์การขัดกันทางอาวุธระหว่างประเทศเช่นกัน กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศมีการพัฒนาเป็นอย่างมากในเรื่องการคุมขังในการขัดกันทางอาวุธระหว่างประเทศ อนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สามและฉบับที่สี่ ประกอบกับพิธีสารเพิ่มเติมฉบับที่ 1 ในส่วนที่เกี่ยวข้อง ตลอดจนกฎหมายจารีตประเพณีมนุษยธรรมระหว่างประเทศ กำหนดกฎเกณฑ์ไว้โดยละเอียดเกี่ยวกับการลิดรอนเสรีภาพในการขัดกันทางอาวุธระหว่างประเทศ แต่ถึงแม้พันธกรณีเหล่านี้จะมีความชัดเจนและทวีความสำคัญยิ่งขึ้น หากรัฐต่าง ๆ ไม่ดำเนินมาตรการที่จำเป็นสำหรับการปฏิบัติตามพันธกรณีเป็นการล่วงหน้า ก็จะไม่สามารถปฏิบัติตามกฎเกณฑ์เหล่านี้ได้

ความเสี่ยงที่รัฐจะไม่ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนดนั้น ส่วนหนึ่งเกิดจากการที่พันธกรณีที่รัฐภาคีแห่งอนุสัญญาเจนีวาได้ยอมรับนี้ไม่ได้เป็นเพียงพันธกรณีที่กำหนดให้งดเว้นการกระทำบางอย่าง แต่ยังมีสิ่งที่ต้องทำในการเตรียมการด้วย เช่น นอกเหนือจากหน้าที่ในการปฏิบัติต่อผู้ถูกคุมขังอย่างเคารพในศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์อันเป็นรากฐานของการคุ้มครองผู้ถูกคุมขังตามกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศแล้ว อนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สามและฉบับที่สี่มียังบทบัญญัติเฉพาะสำหรับภยันตรายต่อชีวิตและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ที่อาจเกิดขึ้นกับผู้ถูกคุมขังแต่ละประเภทที่ตกอยู่ในมือของภาคีคู่พิพาท การปฏิบัติตามบทบัญญัติเหล่านี้ ตลอดจนการอำนวยสภาพความเป็นอยู่ที่ดีให้แก่พลเรือนและทหารที่ถูกคุมขัง จะต้องอาศัยระบบสาธารณูปโภคที่จัดสรรให้โดยเฉพาะ สถาบันที่มีความพร้อมและมีศักยภาพ และกองทัพที่ได้รับการฝึกอบรมอย่างเหมาะสม

ตัวอย่างเช่น เชลยศึกได้รับประโยชน์จากความคุ้มครองหลายประการที่มุ่งป้องกันมิให้เชลยศึกถูกปฏิบัติเสมือนอาชญากรเพียงเพราะมีส่วนร่วมในสงคราม ซึ่งชุดกฎเกณฑ์พื้นฐานเหล่านี้ได้รับการออกแบบมาเพื่อป้องกันมิให้เกิดเหตุหลายอย่าง ตั้งแต่การประหารชีวิตอย่างรวบรัดตลอดจนการปฏิบัติอย่างโหดร้ายระหว่างถูกคุมขัง นอกเหนือจากความคุ้มกันสำหรับพลรบแล้ว กฎเกณฑ์เกี่ยวกับการปฏิบัติต่อเชลยศึกและสภาพของการกักกันยังกำหนดมาเพื่อป้องกันมิให้สภาพแวดล้อมในสถานที่คุมขังกลายเป็นการลงโทษ เช่น ห้ามกักกันเชลยศึกในสถานที่ปิดหรือให้อยู่ในทัณฑสถาน และการใช้ชีวิตของเชลยศึกในระหว่างกักกันต้องมีสภาพคล้ายกับกับการใช้ชีวิตในฐานทัพในหลายแง่มุม ในกรณีนี้ หากปราศจากการเตรียมการและการคาดการณ์ล่วงหน้าอย่างจริงจังแล้ว รัฐที่ต้องรับมือกับการทะลักเข้ามาของเชลยศึกอาจเสี่ยงกับการฝ่าฝืนกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ อีกทั้งยังต้องรับภาระหนักในการเร่งออกแบบและก่อสร้างสาธารณูปโภคที่จำเป็นสำหรับการรับรองเสรีภาพและสิทธิอื่นหลายประการตามกฎหมาย อาทิ การคุมขังเชลยศึกที่มีสังกัดหน่วยเดียวกันและการเข้าถึงปัจจัยเพิ่มเติมด้านอาหาร

การปฏิบัติตามอนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สามยังต้องอาศัยการเปลี่ยนแปลงในนโยบายและกระบวนการในเชิงสถาบัน รัฐต้องดำเนินการเพื่อประกันให้มีตุลาการที่มีความชำนาญเพื่อพิจารณาสถานะเชลยศึกภายใต้ข้อ 5 แห่งอนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สาม อีกทั้งยังต้องรับรองว่าองค์กรพิจารณาวินัยทหารมีศักยภาพในการดูแลเชลยศึกจำนวนมากตามข้อบัญญัติแห่งอนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สามได้ ข้อควรพิจารณาเหล่านี้ยังปรับใช้กับการเตรียมการกักกันบุคคลที่ได้รับการคุ้มครองภายใต้อนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สี่ โดยสภาพของการกักกันก็จะต้องไม่มีสภาพเป็นการลงโทษ และต้องมีการพิจารณาและเตรียมการเพื่อปฏิบัติตามเงื่อนไขเพิ่มเติมบางประการ เช่น ข้อห้ามการขนย้ายบุคคลที่ได้รับความคุ้มครองออกจากอาณาเขตที่ถูกยึดครอง ดังนั้น จึงต้องมีการจัดตั้งองค์กรที่มีความเป็นอิสระและเป็นกลางขึ้นด้วยเพื่อทำหน้าที่พิจารณาการคัดค้านคำสั่งกักกันและดำเนินการทบทวนตามกำหนดระยะเวลา

นอกจากนี้ บุคลากรที่ปฏิบัติงานกับผู้ถูกกักกันตามอนุสัญญาเจนีวาฉบับที่สามและฉบับที่สี่จะต้องได้รับการฝึกอบรมเกี่ยวกับความคุ้มครองพิเศษที่ใช้บังคับ ยกตัวอย่างเช่น ข้อห้ามการสอบสวนแบบบีบบังคับ และข้อจำกัดในการซักถามเชลยศึกซึ่งจะเข้มงวดมากกว่ากรณีทั่วไป เงื่อนไขพิเศษเหล่านี้ถูกกำหนดไว้ภายใต้อนุสัญญาทั้งสองฉบับซึ่งผู้ดำเนินการสอบสวนอาจไม่ทราบหากมีประสบการณ์ที่จำกัดเฉพาะด้านกระบวนการยุติธรรมทางอาญาหรือการต่อต้านการก่อการร้าย อีกหนึ่งประการสำคัญ คือ การเคารพอาณัติที่ไอซีอาร์ซีได้รับและการอำนวยความสะดวกให้ไอซีอาร์ซีสามารถปฏิบัติตามอาณัติในการเยี่ยมเยียนสถานที่คุมขังได้

มาตรฐานที่กำหนดไว้ในอนุสัญญานั้นเป็นสิ่งที่รัฐต่าง ๆ ได้พัฒนาขึ้นเองทั้งสิ้นเมื่อต้องเผชิญกับสถานการณ์ที่ต้องรับมือกับผู้ถูกคุมขังจำนวนมหาศาลในกรณีที่ผ่านมา นอกจากกฎเกณฑ์เหล่านี้จะช่วยประกันความเป็นอยู่ที่ดีของผู้ถูกคุมขังแล้ว กฎเกณฑ์เหล่านี้ยังมีความสมเหตุสมผลและเงื่อนไขของสภาพในการกักกันที่กำหนดไว้ก็เป็นสิ่งที่สามารถปฏิบัติตามได้ เพียงแต่จำเป็นต้องมีการเตรียมการล่วงหน้า หากรัฐไม่ยอมลงทุนเตรียมการเพื่อปฏิบัติตามกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศที่เกี่ยวกับการคุมขังในสถานการณ์การขัดกันระหว่างประเทศเสียแล้ว แทบจะเป็นไปไม่ได้เลยที่รัฐนั้นจะสามารถปฏิบัติตามเงื่อนไขได้หากมีความขัดแย้งเกิดขึ้น แม้กระทั่งรัฐที่มีประสบการณ์ในสถานการณ์การขัดกันทางอาวุธที่ไม่ใช่ระหว่างประเทศมาก่อน รวมถึงอาจจะมีการใช้มาตรฐานและกระบวนการอย่างรอบคอบในการปฏิบัติต่อผู้ถูกคุมขังอย่างมีมนุษยธรรม ก็อาจยังมีข้อบกพร่องในการปฏิบัติตามเงื่อนไขตามสนธิสัญญาเจนีวาในการคุ้มครองบุคคลในการขัดกันทางอาวุธระหว่างประเทศได้

3. การพึ่งพาปัญญาประดิษฐ์และหุ่นยนต์ในการดำเนินการคุมขัง

ปัจจุบันนี้ รัฐต่าง ๆ หันมาให้ความสนใจกับปัญญาประดิษฐ์และหุ่นยนต์เพื่อทำหน้าที่แทนมนุษย์ ไม่เว้นแม้แต่งานด้านการคุมขัง ยกตัวอย่างเช่น ในอนาคตมีความเป็นไปได้ที่ปัญญาประดิษฐ์จะเข้ามาสนับสนุนการพิจารณาตัดสินว่าบุคคลใดสมควรถูกคุมขังและอาจมีการใช้หุ่นยนต์เพื่อช่วยจัดการดูแลสถานที่คุมขัง ในบางสถานการณ์ การใช้เทคโนโลยีอย่างมีความรับผิดชอบภายใต้การควบคุมอย่างมีประสิทธิภาพโดยมนุษย์นั้นสามารถสนับสนุนการปฏิบัติตามกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศได้อย่างไม่มีข้อสงสัย แต่เทคโนโลยียังคงมีข้อบกพร่องในเรื่องของอคติ ความไม่โปร่งใส รวมไปถึงการตั้งโปรแกรมและระบบคิดวิเคราะห์ที่บกพร่อง ซึ่งอาจกระทบต่อการปฏิบัติตามกฎหมายได้ นอกจากนี้ เมื่อเจ้าหน้าที่ไม่ได้ปฏิบัติหน้าที่ใกล้ชิดกับผู้ถูกคุมขัง ก็จะขาดข้อมูลเชิงลึกที่จำเป็นสำหรับการตัดสินใจที่ดีและทันท่วงที การมีปฏิสัมพันธ์ระหว่างมนุษย์สามารถเสริมสร้างทั้งความเชื่อมั่นและความตระหนักรู้ในสถานการณ์ซึ่งจะช่วยให้สามารถตรวจพบปัญหาได้ทันการณ์ รักษาความสงบเรียบร้อยได้โดยไม่ต้องใช้กำลัง และประกันว่าสภาพการคุมขังจะเป็นไปตามข้อจำกัดของกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ  โดยหากหน่วยงานที่คุมขังประสงค์จะใช้เทคโนโลยีเพื่ออำนวยการปฏิบัติตามกฎหมายของตนก็จำเป็นต้องมีอำนาจควบคุมโดยตรงในระดับที่สำคัญต่อปฏิบัติการคุมขังด้วย

ข. กลุ่มติดอาวุธที่ไม่ใช่รัฐและข้อห้ามการคุมขังตามอำเภอใจ

ไอซีอาร์ซีประมาณการณ์ว่ามีกลุ่มติดอาวุธที่ไม่ใช่รัฐจำนวนกว่า 70 กลุ่มที่มีการคุมขังผู้คนในสถานการณ์การขัดกันทางอาวุธที่ไม่ใช่ระหว่างประเทศ ผู้ถูกคุมขังเหล่านี้มีทั้งทหาร นักรบ พลเรือนที่ถูกคุมขังเนื่องจากการขัดกันทางอาวุธหรือการกระทำความผิดทางอาญาทั่วไป บุคคลที่ถูกจับไปเป็นตัวประกันเพื่อเรียกค่าไถ่หรือด้วยเหตุผลทางการเมือง และสมาชิกของกลุ่มที่ถูกคุมขังเนื่องจากการลงโทษทางวินัย

1. มาตรการป้องกันทางกฎหมายเพื่อป้องกันการคุมขังตามอำเภอใจ

การลิดรอนเสรีภาพส่งผลกระทบต่อผู้ถูกคุมขังและครอบครัวของพวกเขาอย่างมีนัยสำคัญ ผู้ถูกคุมขังมีโอกาสที่จะได้รับการปฏิบัติอย่างไม่เหมาะสม ถูกบังคับให้สูญหาย หรือแม้แต่ถูกสังหารนอกกระบวนการยุติธรรม ตลอดจนอยู่ในสภาพการคุมขังที่ย่ำแย่ เช่น อาหารไม่เพียงพอ (ส่งผลให้ขาดสารอาหาร) และขาดการเข้าถึงระบบสาธารณสุขและบริการขั้นพื้นฐานอื่น  หลายครั้งไอซีอาร์ซีพบว่าผู้ถูกคุมขังมีอาการเครียดและกังวลหากไม่ทราบถึงสาเหตุและระยะเวลาของการถูกคุมขัง หรือวิธีดำเนินการคัดค้านคำสั่งคุมขังของตน

กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศไม่มีกฎเกณฑ์ที่ห้ามการคุมขังโดยกลุ่มติดอาวุธที่ไม่ใช่รัฐ อันที่จริงแล้ว เนื่องจากกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศตั้งอยู่บนข้อสันนิษฐานว่าภาคีคู่พิพาทในการขัดกันทางอาวุธจะมีการใช้อำนาจคุมขังจึงมีข้อจำกัดในการคุมขังดังกล่าว ตัวอย่างเช่น ภายใต้กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ การคุมขังในลักษณะการจับตัวประกันเป็นข้อห้ามตามกฎหมายในทุกสถานการณ์ การคุมขังในลักษณะอื่น อาทิ การคุมขังตามกฎหมายอาญา ก็มีรายละเอียดกำหนดไว้ในกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศเช่นกัน โดยกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศได้กำหนดห้ามการคุมขังตามอำเภอใจ ข้อห้ามนี้มีไว้เพื่อป้องกันการคุมขังนอกเหนือกรอบกฎหมายและปล่อยให้ผู้ถูกคุมขังตกอยู่ภายใต้อำนาจควบคุมและการตัดสินใจของผู้คุมขังแต่เพียงผู้เดียว ไอซีอาร์ซีเห็นว่ากลุ่มติดอาวุธที่ไม่ใช่รัฐที่คุมขังบุคคลด้วยเหตุผลด้านความมั่นคงและนอกเหนือกระบวนการอาญาจะต้องแจ้งถึงสาเหตุและกระบวนการสำหรับการกักกันดังกล่าว เพื่อป้องกันมิให้เกิดการคุมขังตามอำเภอใจ อย่างไรก็ตาม สาเหตุของการกักกันและกระบวนการสำหรับการกักกันมิได้ถูกกำหนดไว้ในกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศที่ใช้บังคับกับการขัดกันทางอาวุธที่มิใช่ระหว่างประเทศ โดยตั้งแต่ ค.ศ. 2005 เป็นต้นมา ไอซีอาร์ซีใช้แนวปฏิบัติขององค์กรเป็นกรอบสำหรับการหารือแนวทางดำเนินการในประเด็นดังกล่าวทั้งในเชิงกฎหมายและเชิงนโยบาย

เพื่อป้องกันมิให้มีการคุมขังตามอำเภอใจ ไอซีอาร์ซีแนะนำให้กลุ่มติดอาวุธที่ไม่ใช่รัฐจัดทำแนวปฏิบัติสำหรับกำกับดูแลการกักกัน โดยกำหนดเหตุแห่งการกักกันและกระบวนการพิจารณาทบทวนคำสั่ง ทั้งนี้ ต้องบัญญัติเหตุและขั้นตอนแห่งการกักกันในรูปแบบของชุดกฎเกณฑ์ที่ฝ่ายที่คุมขังต้องปฏิบัติตามเพื่อให้เกิดผลใช้บังคับ โดยอาจจะเป็น  ‘กฎหมาย’ แนวปฏิบัติ คำสั่งซึ่งใช้บังคับเป็นการทั่วไป หรือรูปแบบอื่นที่คล้ายคลึงกัน

ภายใต้กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ การกักกันถือเป็นมาตรการพิเศษและการใช้มาตรการดังกล่าวต้องแสดงให้เห็นถึงเหตุผลอันสมควรในการกักกันแต่ละบุคคล ในทางปฏิบัติแล้ว กลุ่มติดอาวุธที่ไม่ใช่รัฐมักอ้างว่ามีเหตุผลด้านความมั่นคงอันไม่สามารถเลี่ยงได้ในการคุมขัง ‘ทหาร’ หรือ ‘นักรบ’ ของฝ่ายศัตรู ประชาชนที่เข้าจับอาวุธต่อต้าน ‘สายลับ’ หรือ ‘ผู้สมรู้ร่วมคิด’ ที่ปฏิบัติงานให้ฝ่ายศัตรู และบุคคลซึ่งวางแผนเพื่อก่อหรือกำลังก่อวินาศกรรมหรือสร้างความเสียหายอย่างร้ายแรงต่อกลุ่มของตน แต่สำหรับกรณีอื่น ๆ นั้นกลับไม่ปรากฏการกล่าวถึงเหตุผลด้านความมั่นคงอันไม่สามารถเลี่ยงได้เพื่ออ้างความชอบธรรมในการกักกัน ในมุมมองของไอซีอาร์ซี บุคคลไม่สามารถถูกจัดว่าเป็นภัยต่อความมั่นคงเพียงเพราะเป็นสมาชิกครอบครัวของทหารหรือนักรบของฝ่ายศัตรู เข้าร่วมปฏิบัติการให้ฝ่ายศัตรูในหน้าที่ที่มิใช่ด้านการทหาร สนับสนุนฝ่ายศัตรูในทางการเมือง มีอุดมการณ์หรือนับถือศาสนาเดียวกับฝ่ายศัตรู อยู่อาศัยในพื้นที่ที่ควบคุมโดยฝ่ายศัตรู หรือมอบเสบียงอาหารหรือการรักษาพยาบาลให้แก่ฝ่ายศัตรู การกักกันบุคคลเนื่องจากเหตุเหล่านี้นั้นเป็นการละเมิดต่อกฎหมาย

การมีกระบวนการตรวจพิจารณานั้นเป็นสิ่งที่จำเป็นเพื่อป้องกันการดำเนินการตามอำเภอใจในการกักกันบุคคล กระบวนการดังกล่าวรวมไปถึงการแจ้งบุคคลให้ทราบถึงเหตุแห่งการกักกัน เปิดโอกาสให้บุคคลดังกล่าวสามารถคัดค้านและจัดให้มีการพิจารณาคำคัดค้านนั้นและความจำเป็นในการกักกันอย่างสม่ำเสมอด้วยความเป็นอิสระและเป็นกลาง กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศไม่ได้กำหนดว่าใครควรเป็นผู้ทำหน้าที่ตรวจพิจารณานี้ และไอซีอาร์ซีเคยพบเห็นเพียงไม่กี่กรณีที่กลุ่มติดอาวุธที่ไม่ใช่รัฐเป็นผู้ทำหน้าที่ตรวจพิจารณาเอง ในบางสถานการณ์ ไอซีอาร์ซีพบว่ากลุ่มติดอาวุธที่ไม่ใช่รัฐมอบหมายให้องค์กรศาล คณะกรรมการ หน่วยงานฝ่ายศาสนา หรือกลไกที่คล้ายคลึงกันมาทำหน้าที่ตรวจพิจารณานี้ และกลไกเหล่านี้มีส่วนร่วมจากผู้พิพากษา (ทหาร) ผู้บังคับบัญชา สมาชิกของกลุ่มติดอาวุธที่เป็นพลเรือน ทนายความ หรือผู้นำศาสนาด้วย โดยผู้ถูกกักกันต้องได้รับการปล่อยตัวทันทีเมื่อเหตุแห่งการกักกันนั้นสิ้นสุดลง

2. กระบวนการตรวจพิจารณาในทางปฏิบัติ

ไอซีอาร์ซีตระหนักว่าการบังคับใช้มาตรการป้องกันเกี่ยวกับขั้นตอนของกฎหมายสำหรับผู้ถูกกักกันอาจเป็นข้อท้าทายสำหรับกลุ่มที่มีข้อจำกัดทางด้านศักยภาพและทรัพยากรที่ไม่ใช่ทางการทหาร อย่างไรก็ตาม กระบวนการตรวจพิจารณานั้นจำเป็นสำหรับการป้องกันหรือจำกัดความทุกข์ทรมานอันเป็นผลจากการคุมขังตามอำเภอใจ และจำเป็นสำหรับการสั่งปล่อยบุคคลที่ไม่สมควรถูกคุมขังได้ทันการณ์ ในทางปฏิบัติแล้ว จะต้องดำเนินการตรวจพิจารณากลุ่มบุคคลซึ่งมีความเปราะบาง (ผู้บาดเจ็บหรือป่วยไข้ ผู้พิการ เด็ก สตรีที่มีครรภ์) พลเรือนทั่วไป และพลเรือนที่เกี่ยวข้องกับศัตรูแต่มิได้เข้าร่วมในการสู้รบ ก่อนเป็นลำดับแรก เนื่องจากอาจมีข้อกังขาว่ากลุ่มคนเหล่านี้ไม่ควรถูกจัดเป็นภัยต่อความมั่นคงอันไม่สามารถเลี่ยงได้ ดังนั้น คำสั่งดำเนินการกักกันกลุ่มคนเหล่านี้ต้องเริ่มต้นด้วยกระบวนการตรวจพิจารณาอย่างถี่ถ้วน และผู้ถูกกักกันจะต้องได้รับความช่วยเหลือทางกฎหมายเท่าที่เป็นไปได้ ในส่วนของภัยต่อความมั่นคงจากฝ่ายทหารหรือนักรบในเครื่องแบบและติดอาวุธอาจมีข้อถกเถียงน้อยกว่า แต่สภาพการณ์ดังกล่าวก็อาจเปลี่ยนแปลงได้ เช่น หากพลวัตในความขัดแย้งมีความเปลี่ยนแปลง ความขัดแย้งยุติลง หรือฝ่ายที่กักกันได้รับคำมั่นอันสามารถไว้วางใจได้ว่าบุคคลดังกล่าวจะไม่เข้าร่วมการสู้รบอีก

กลุ่มติดอาวุธที่ไม่ใช่รัฐหลายกลุ่มได้รับการสนับสนุนจากรัฐ ดังนั้น รัฐผู้ให้การสนับสนุนหรือรัฐที่ดำเนินปฏิบัติการทางทหารร่วมกับกลุ่มติดอาวุธล้วนมีความรับผิดชอบตามกฎหมายและมักมีศักยภาพในการช่วยหน่วยงานที่คุมขังให้ปฏิบัติตามหน้าที่ตามกฎหมายและป้องกันหรือยุติการคุมขังตามอำเภอใจได้

References:

แปลและเรียบเรียงจากบทความ TOWARDS MORE EFFECTIVE PROTECTION FOR PEOPLE IN THE HANDS OF PARTIES TO ARMED CONFLICT ตีพิมพ์ในหนังสือ 2024 ICRC report on IHL and the challenges of contemporary armed conflicts ดาวน์โหลดหนังสือฉบับเต็มได้โดยไม่มีค่าใช้จ่าย