Стаття 5
Початок та кінець застосування
♦ Текст положення*
(1) Ця Конвенція застосовується до осіб, зазначених у статті 4, з моменту, коли вони потрапляють під владу супротивника, до їх остаточного звільнення та репатріації.
(2) Якщо виникає сумнів, чи належать особи, які брали участь у воєнних діях і потрапили до рук супротивника, до категорій, перелічених у статті 4, то такі особи користуються захистом цієї Конвенції доти, доки їхній статус не буде визначений компетентним судом.
* Номери пунктів були додані для зручності посилання.
♦ Застереження або заяви
Відсутні
Зміст
C. Пункт 1: Застосування Конвенції
1. Початок застосування: «з моменту, коли вони потрапляють під владу супротивника».
2. Кінець застосування: «до їх остаточного звільнення та репатріації».
3. Особи, які більше не перебувають під владою супротивника.
4. Наслідки перекваліфікації міжнародного збройного конфлікту у неміжнародний збройний конфлікт.
D. Пункт 2: Визначення статусу компетентним судом.
1. Коли потрібне визначення статусу компетентним судом?.
a.«які брали участь у воєнних діях».
Стаття 5 визначає часові межі застосування Третьої конвенції. У ній передбачено, що Конвенція застосовується до осіб, зазначених у статті 4, з моменту, коли вони потрапляють під владу супротивника, до їх остаточного звільнення та репатріації. Аналогічно іншим статтям Женевських конвенцій ця стаття була складена у загальних рисах для гарантування надання захисту за будь-яких обставин, за яких такий захист може бути потрібний. Конвенція застосовується на основі фактичного положення справ і не залежить від формальностей стосовно початку або закінчення конфлікту[1]. Паралельно зі статтями про неможливість відмови від прав та спеціальних домовленостей[2] стаття 5 забороняє будь-якій зі сторін конфлікту відмовляти військовополоненим у захисті Конвенції, поки вони перебувають під владою такої сторони.
У статті 5 також зазначається, що у разі виникнення сумніву щодо статусу осіб, які брали участь у воєнних діях і потрапили до рук супротивника, такі особи користуються захистом Конвенції доти, доки їх статус не буде визначений компетентним судом. У цьому положенні у неявній формі визнається, що визначення статусу військовополоненого не завжди може бути простим, і вказується, що має бути зроблено у такому випадку. Стаття 45 Додаткового протоколу I «підтверджує, доповнює, уточнює та розширює» статтю 5(2)[3].
Включення положення про застосовність Конвенції не є безпрецедентним. У статті 1 Женевської конвенції про військовополонених 1929 року передбачалося, що дія Конвенції поширюється на всіх осіб, зазначених у статтях 1, 2 і 3 Гаазьких положень 1907 року, «які були захоплені супротивником», а також на всіх осіб, «які належать до збройних сил сторін, що воюють, які були захоплені супротивником у ході бойових дій на морі або в повітрі, з урахуванням таких винятків (відступів), які за умов такого захоплення є неминучими».
Хоча це положення зробило Конвенцію 1929 року застосовною у разі захоплення, досвід Другої світової війни продемонстрував, що, тим не менш, мала місце певна невизначеність у часових межах її застосування для забезпечення належного захисту певних груп комбатантів. У своїй доповіді на Попередній конференції національних товариств у 1946 році МКЧХ навів приклади солдатів, яким було відмовлено у статусі військовополоненого під час Другої світової війни, включаючи військовополонених, статус яких було змінено на «цивільних працівників» після німецької окупації Польщі та Франції, а також членів сил «Осі», захоплених після закінчення бойових дій, які отримали назву «особовий склад супротивника, що здався»[4]. Тому в обох випадках полоненим було відмовлено в захисті, що передбачений Конвенцією 1929 року.
Відповідно, стаття 5 була розроблена як для уточнення, так і для розширення часових меж захисту військовополонених. Було погоджено, що передбачений Конвенцією захист застосовуватиметься з моменту, коли особи, про яких йдеться у статті 4, потрапляють під владу супротивника. Крім того, у Конвенції 1929 року декілька винятків (наприклад, які допускали відступи, «які за умов такого захоплення є неминучими» для полонених, захоплених під час бойових операцій на морі або у повітрі[5]) були відсутні[6].
У статті 5 також зазначається, що захист надається до остаточного звільнення та репатріації полонених. Цей пункт був розроблений для протидії практиці деяких держав звільняти військовополонених, а потім негайно повторно затримувати їх та інтернувати як «затриманих цивільних осіб»[7].
Нарешті, був запроваджений новий механізм для врегулювання випадків, у яких статус військовополоненого є неясним. Стаття 5(2) містить вимогу про те, що якщо особа потрапляє до рук супротивника в результаті участі у бойових діях й існують сумніви щодо статусу такої особи, такий статус має бути визначений «компетентним судом». Це мало гарантувати, що «в майбутньому жодна особа, чиє право на поводження як з особою, що належить до однієї з категорій, передбачених у статті [4], є неясним, не буде позбавлена захисту Конвенції без ретельного вивчення її справи»[8].
C. Пункт 1: Застосування Конвенції
1. Початок застосування: «з моменту, коли вони потрапляють під владу супротивника»
Конвенція починає застосовуватися з моменту, коли особа, яка належить до будь-якої з категорій, перелічених у статті 4, потрапляє під владу супротивника[9]. На Конференції урядових експертів 1947 року делегації погодилися, що «загалом» Конвенція має застосовуватися «по суті» з моменту, коли військовополонені потрапляють під владу супротивника; однак вони також зауважили, що на практиці держава, що тримає в полоні, може зіткнутися з певними труднощами у застосуванні Конвенції у всіх її аспектах із самого початку[10]. Одним з рішень, що розглядалися, було створення двох категорій положень: перша категорія складалася б з основоположних принципів Конвенції, які застосовувалися б одразу після захоплення; друга – з положень, які застосовувалися б тоді, коли це дозволятимуть обставини, що, на думку деяких учасників, відповідатиме моменту реєстрації полонених у таборі[11]. Було висунуто дві додаткові пропозиції щодо встановлення обмежувальних умов для можливих винятків[12]. Урядові експерти зрештою дійшли висновку, що було б краще «дотримуватися виключно принципу суворого застосування Конвенції одразу після захоплення та утримуватися від будь-якого явного згадування про можливі винятки»[13].
Особа може потрапити до рук супротивника в контексті статті 5 у будь-який час у ході збройного конфлікту[14]. Наприклад, особа, включена до однієї з категорій, перелічених у статті 4, яка потрапляє до рук супротивника після припинення вогню, але до припинення активних бойових дій, буде захищена Третьою конвенцією. Аналогічним чином, захоплення державою членів збройних сил іншої держави може становити початок міжнародного збройного конфлікту, що зумовлює застосування Третьої конвенції з такого моменту.
2. Кінець застосування: «до їхнього остаточного звільнення та репатріації»
Подібно до того, як початок дії статусу військовополоненого був сформульований таким чином, щоб виключити винятки, кінець його дії сформульований з використанням таких самих чітких термінів, щоб гарантувати, що захищений статус полонених продовжуватиметься доти, доки він більше не буде необхідним, а саме до їх остаточного звільнення та репатріації.
Визнаючи істотні практичні проблеми, з якими наприкінці Другої світової війни зіткнулися держави, що тримали в полоні, деякі делегації у 1947 році запропонували передбачити відступи у період між закінченням бойових дій і остаточним звільненням військовополонених. Однак більшість відхилили таку пропозицію, вважаючи неприпустимим те, що після закінчення активних бойових дій з військовополоненими можна буде поводитися гірше, ніж раніше[15].
На Попередній конференції національних товариств 1946 року було висловлено занепокоєння з приводу практики деяких воюючих сторін у Другій світовій війні позбавляти певних полонених статусу військовополоненого після капітуляції їхньої країни або шляхом укладання двосторонніх угод[16]. Для уникнення цього МКЧХ запропонував, щоб Конвенцією передбачалися гарантії того, що «вона застосовуватиметься без змін до повного та остаточного звільнення» полонених[17].
З цією метою було включено слово «остаточний». Військовополонені залишаються під захистом Конвенції поки вони перебувають у руках супротивника, навіть якщо бойові дії припинилися і, можливо, навіть через довгий час після закінчення конфлікту. Вони зберігають статус військовополоненого доти, доки вони не будуть відновлені у становищі, в якому вони були до того, як потрапили під владу супротивника[18]. Посилання на «остаточне» звільнення та репатріацію також перешкоджає державі, що тримає в полоні, повертати «звільнених» військовополонених у полон під якимось іншим приводом[19]. Особи, які були прийняті нейтральною державою, також залишаються під захистом Третьої конвенції до їх остаточного звільнення та репатріації[20]. Зобов’язання Конвенції також продовжують застосовуватися, якщо це доцільно, якщо держава, що тримає в полоні, звільнить полоненого під зобов’язання або під слово честі[21].
Може мати місце невелика кількість випадків, коли військовополонений відмовляється від репатріації та отримує інший статус захисту відповідно до міжнародного права, що припиняє його статус військовополоненого[22].
Статті 109-119 регулюють питання звільнення та репатріації військовополонених.
3. Особи, які більше не перебувають під владою супротивника
Положення статті 5(1) стосуються закінчення застосування Конвенції щодо військовополонених після їх остаточного звільнення та репатріації. Однак у ній прямо не йдеться про закінчення застосування Конвенції щодо осіб, зазначених у статті 4, які колись перебували в полоні супротивника, але більше не перебувають, навіть якщо вони не були звільнені та репатрійовані.Така ситуація може мати місце, наприклад, у разі успішного захоплення супротивником табору для військовополонених та звільнення військовополонених або у разі втечі військовополоненого[23]. За таких обставин Конвенція також перестає застосовуватися до цих осіб.
4. Наслідки перекваліфікації міжнародного збройного конфлікту у неміжнародний збройний конфлікт
Ситуацією, яка не була передбачена під час розробки Третьої конвенції, є та, коли правова класифікація збройного конфлікту змінюється з міжнародного на неміжнародний внаслідок зміни фактичного положення справ. У такій ситуації міжнародний збройний конфлікт стає неміжнародним, оскільки одна із залучених сил більше не представляє державу і стає стороною, яка не є державою, незважаючи на те, що бойові дії тривають. Такі ситуації виникають нечасто, але коли все ж таки мають місце, то зумовлюють виникнення важливих юридичних та практичних питань[24].
У такому разі та з огляду на триваюче збройне протистояння, якщо будь-яка зі сторін утримує військовополонених, є малоймовірним, що вона захоче звільнити та репатріювати їх після зміни класифікації конфлікту через очікування, що вони можуть знову приєднатися до бойових дій у збройному конфлікті, що набув статусу неміжнародного. Таким чином, виникають питання щодо правових підстав для можливого подальшого інтернування полонених та поводження з ними. Можливі різні тлумачення.
Згідно з одним із підходів, відповідні сторони не зобов’язані звільняти та репатріювати військовополонених. Відповідно до статті 118(1), цей обов’язок активується «припиненням активних бойових дій»; якщо бойові дії між тими самими учасниками тривають[25], навіть у разі зміни правової класифікації збройного конфлікту, положення статті 118(1) не застосовуватимуться[26]. Третя конвенція залишається правовою основою для їх інтернування, і, відповідно до статті 5(1), полонені залишаються під захистом Конвенції до їх остаточного звільнення та репатріації. Це включає, серед іншого, право держав-покровительок і МКЧХ відвідувати місця інтернування[27]. Однак особи, які потрапляють під владу супротивника після зміни класифікації конфлікту, не мають права на статус військовополоненого і не захищатимуться Третьою конвенцією. Для інтернування таких осіб потрібна інша правова основа[28].
Згідно з іншим підходом, бойові дії, пов’язані з міжнародним збройним конфліктом і неміжнародним збройним конфліктом, вважаються різними. Навіть якщо збройні протистояння між тими самими учасниками фактично тривають, правова класифікація конфлікту змінилася, і правова база має бути відповідним чином адаптована. Відповідно до цієї точки зору, вважається, що активні бойові дії у міжнародному збройному конфлікті припинилися, що зумовлює передбачене у статті 118(1) зобов’язання звільнити та репатріювати військовополонених. Оскільки між сторонами немає міжнародного збройного конфлікту, Третя конвенція більше не передбачає правової основи для подальшого інтернування полонених[29]. Якщо сторона вважає, що вона повинна продовжувати утримувати їх з нагальних міркувань безпеки, для їх інтернування потрібна інша правова основа[30], і має бути здійснена індивідуальна оцінка загрози безпеці, яку становить кожен полонений[31].
В останньому сценарії залишається невирішеним питання про те, яка правова база регулює захист таких полонених, з двома можливими тлумаченнями. Можна стверджувати, що ці особи наразі захищені Спільною статтею 3 (і Додатковим протоколом II, залежно від випадку), звичаєвим міжнародним гуманітарним правом у неміжнародних збройних конфліктах, застосовним міжнародним правом прав людини та внутрішнім законодавством сторони, що тримає в полоні[32]. Тому правовий режим, який застосовуватиметься до таких полонених, може бути таким самим, як і до осіб, які потрапляють під владу супротивника після зміни класифікації конфлікту. Згідно з пов’язаною, але альтернативною точкою зору, суворе тлумачення статті 5(1) призводить до висновку, що, незважаючи на те, що необхідно шукати іншу правову основу для подальшого інтернування полонених, вони продовжують користуватися захистом Третьої конвенції доти, доки вони фактично не будуть звільнені та репатрійовані[33].
D. Пункт 2: Визначення статусу компетентним судом
Стаття 5(2) стосується ситуацій, коли існують сумніви щодо статусу особи, яка брала участь у бойових діях і потрапила під владу супротивника. У таких випадках держава, що тримає в полоні, повинна звернутися до компетентного суду для визначення їхнього статусу, і така держава повинна гарантувати, що вони користуватимуться захистом Третьої конвенції, до винесення рішення[34]. Це положення є важливим, оскільки наслідки можливої відмови у статусі військовополоненого є суттєвими: особа може бути позбавлена імунітету комбатанта за законні воєнні дії, тобто підлягати кримінальному переслідуванню за національним законодавством держави, що тримає в полоні, за сам факт участі у бойових діях[35]. І навпаки, військовополонені можуть утримуватися до закінчення активних бойових дій, що може тривати довгий час.
Якщо компетентний суд визначить, що особа належить до будь-якої з категорій, перелічених у статті 4, їй має бути надано статус військовополоненого, і така особа продовжуватиме користуватися захистом Конвенції до її остаточного звільнення та репатріації. Якщо буде встановлено, що особа не має права на такий статус, вона має бути захищена відповідно до Четвертої конвенції за умови відповідності критерію громадянства, передбаченого у статті 4 такої Конвенції[36]. У всіх інших випадках будуть діяти положення про основоположні гарантії статті 75 Додаткового протоколу I, якщо вони застосовні, а також звичаєве міжнародне гуманітарне право.
1. Коли потрібне визначення статусу компетентним судом?
a. «які брали участь у бойових діях»
Стаття 5(2) прямо застосовується лише до осіб, які брали участь у бойових діях. Включення цієї умови є ознакою обставин, за яких інтернованому полоненому найбільше загрожує покарання за участь у бойових діях[37].
Однак участь у воєнних діях не є передумовою для отримання статусу військовополоненого[38]. Можуть мати місце обставини, коли існують сумніви щодо статусу особи, і така особа не брала участі у воєнних діях, наприклад, у випадку цивільної особи, уповноваженої супроводжувати збройні сили, або особи, яка стверджує, що належить до медичного чи духовного персоналу збройних сил і має відмітну емблему на рукаві, але не має посвідчення особи[39]. Усі особи, які не брали участі у воєнних діях, повинні вважатися цивільними особами у разі їх потрапляння до рук супротивника[40]. Проте у разі сумнівів буде необхідно визначити їхній справжній статус.
На практиці деякі держави використовували суди для вирішення питання про статус осіб, які не брали участь у бойових діях[41]. Якщо держава, що тримає в полоні, вирішить не звертатися до компетентного суду, у таких випадках, для ефективного, надійного та своєчасного визначення статусу особи, їй знадобиться альтернативна процедура[42].
У разі виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа, яка перебуває в руках супротивника, має право на статус військовополоненого, такий статус має бути визначений компетентним судом. Сумніви можуть виникати тоді, коли незрозуміло, чи дійсно особа належить до будь-якої з категорій, перелічених у статті 4. Приклади включають осіб, які супроводжують збройні сили та втратили посвідчення особи; осіб, які беруть участь у бойових діях не будучи одягненими в форму або не маючи постійного відмітного знаку в зонах активних бойових дій; осіб, підозрюваних у шпигунстві; осіб, які працюють як приватні підрядники; та осіб, підозрюваних у тому, що вони є найманцями[43]. Сумніви також можуть виникати там, де існує практика видачі цивільним державним чиновникам або державним службовцям форми, подібної до військової. Питання виконання критеріїв статті 4A(2) щодо нерегулярних збройних сил також можуть бути джерелом сумнівів.
Сумніви щодо статусу особи також з’являтимуться тоді, коли особа чи держава, до якої вона належить, підтверджує статус військовополоненого, а держава, що тримає в полоні, не одразу визнає його[44]. Однак той факт, що особа не претендує на статус військовополоненого, не може бути підставою для відмови в такому статусі[45]. Для того, щоб це положення було чинним, питання про наявність сумнівів не слід тлумачити вузько і воно не залежить виключно від суб’єктивних переконань держави, що тримає в полоні. Інакше існує ризик того, що держава, що тримає в полоні, просто стверджуватиме, що вона «не має сумнівів» щодо статусу особи, і відмовить їй у статусі військовополоненого незалежно від обставин[46]. Це може зробити статтю 5(2) такою, яка не має сенсу та сили. Натомість рішення має прийматися у кожному випадку окремо з належною оцінкою фактів та сумлінно[47]. Це положення визнає особливу вразливість осіб, які перебувають під владою супротивника, і має на меті гарантувати, що коли їхній статус є неясним, його має визначати компетентний суд.
Компетентний суд також може бути залучений, коли особа стверджує, що вона не є військовополоненим: ситуація, не передбачена в Конвенції. Можуть мати місце випадки, коли держава, що тримає в полоні, вважає особу військовополоненим, а особа чи держава, до якої вона належить, заперечує це. Стаття 5(2) ґрунтується на припущенні, що особи, які беруть участь у бойових діях, прагнутимуть отримати статус військовополоненого[48]. Проте держава, що тримає в полоні, може інтернувати військовополонених до закінчення активних бойових дій, щоб не дати їм знову приєднатися до своїх збройних сил, що означає, що інтернування може тривати довгий час. Особа, яка стверджує, що вона не підпадає під жодну з категорій статті 4, і яка не брала участі у бойових діях до того, як потрапила до рук супротивника, може таким чином оскаржити свій статус військовополоненого та супутнє інтернування. Компетентний суд має розглянути таку вимогу так само, як і вимогу про статус військовополоненого[49].
Стаття 5(2) за замовчуванням передбачає, що у разі виникнення будь-яких сумнівів щодо статусу особи, яка брала участь у бойових діях і яка потрапила до рук супротивника, така особа має отримати захист Конвенції до визначення статусу[50]. Простіше кажучи, спочатку має бути наданий захист, а вже потім визначено статус. Особа повинна користуватися всіма гарантіями Конвенції, а також перевагами статусу військовополоненого, доки її статус не буде визначений компетентним судом[51]. У цьому контексті важливо зазначити, що згаданий захист включає імунітет для законних воєнних дій. Стаття 5(2) в прямій формі має на меті забезпечення відсутності прогалин у захисті та усунення будь-яких стимулів щодо відкладення прийняття рішення про статус[52].
Існує не так багато вказівок на те, що означає «компетентний суд» відповідно до статті 5. Термін «компетентний суд» був узгоджений під час Дипломатичної конференції 1949 року на користь «відповідального органу влади» або «військового трибуналу». Одна делегація виступила проти думки про те, що військові трибунали можуть вирішувати статус окремих осіб, насамперед через занепокоєння тим, що їм може бракувати неупередженості[53]. Ця точка зору не була прийнята; вважалося, що узгоджений термін «компетентний суд» включає «військові трибунали»[54].
Деякі делегації на конференції стверджували, що лише «суд загальної юрисдикції» має бути уповноважений вирішувати питання про статус окремих осіб. Проте більшість, «незважаючи на свою прихильність до цієї точки зору», відкинула цей підхід[55]. Зрештою було погоджено широке формулювання «компетентний суд», щоб дозволити розгляд справ військовими або цивільними органами[56]. Термін «компетентний суд» був обраний для охоплення різних видів процедур проведення дослідження, не будучи при цьому директивним. Вимога щодо визначення статусу компетентним судом мала на меті виключити можливість «[прийняття] свавільних рішень місцевим командиром, який може мати дуже низьке звання»[57].
Такий суд має бути створений національним законодавством чи положеннями або відповідно до них. Держава, що тримає в полоні, має гарантувати повноваження, склад і порядок діяльності суду[58] та забезпечувати, щоб його процедури дозволяли визначення статусу окремих осіб.
На практиці статус осіб визначається за допомогою різних механізмів, таких як військові трибунали або суди[59] чи слідчі комісії[60], а також цивільні суди за певних обставин[61]. Армія США, наприклад, видала директиву під час війни у В’єтнамі 1955–1975 років, яка вимагає, щоб передбачені у статті 5 суди складалися з трьох або більше посадових осіб, принаймні одна з яких мала бути військовим суддею або військовим юристом, знайомим з Женевськими конвенціями[62]. Деякі держави описують природу компетентного суду у своїх військових посібниках. Нідерланди уточнили, що рішення має прийматися судовим органом влади, а саме військовим відділом Окружного суду Арнема, або належним чином створеним мобільним судом[63]. Данія висловила думку, що суд «за своєю природою є більше адміністративним органом» і що на практиці він часто буде військовим трибуналом[64]. Сполучене Королівство заявило, що «зазвичай статус визначатиме військовий трибунал Сполученого Королівства»[65]. Який би тип механізму держава не вирішила застосовувати, важливо, щоб плани та підготовка до визначення статусу, як передбачено статтею 5, складалися ще у мирний час.
Процедурні гарантії, які застосовуються до проваджень щодо визначення статусу, не регулюються міжнародним гуманітарним правом і натомість є питанням національного законодавства. Визначення статусу має здійснюватися протягом розумних часових меж[66] і виконуватися у кожному випадку окремо, щоб запобігти, наприклад, відмові у наданні статусу членам цілих підрозділів або груп[67].
На практиці деякі держави забезпечують процесуальні гарантії під час судових слухань, які нагадують судові провадження, наприклад: право представляти факти за підтримки захисника або «допоміжного учасника»; право не свідчити проти себе; право на перекладача; право подання доказів; та право на апеляцію[68]. У випадках, коли визначення статусу здійснюється за межами зони бойових дій, очевидно, що може надаватися більший ступінь процесуального захисту. Гнучкість, закладена у статтю 5, визнає складнощі, які можуть виникнути під час прийняття рішень у зоні бойових дій або поблизу неї одразу після захоплення[69].
Щоб спростити ідентифікацію та визначення статусу захопленої особи, деякі держави вимагають складати звіт із детальним описом обставин захоплення, включаючи, наприклад, чи була ця особа озброєною, у що була одягнена та які посвідчення особи чи інші документи вона мала при собі[70].
У більшості випадків, охоплених статтею 5(2), саме держава, що тримає в полоні, може мати сумніви щодо того, чи має право на статус військовополоненого особа, яка претендує на такий статус. «Загальний дух» статті 5(2)[71] у поєднанні з обмеженими ресурсами та вразливим становищем особи в руках супротивника призводить до висновку, що задача з визначення того, що особа не має права на статус військовополоненого, має покладатися на державу, що тримає в полоні[72]. Як обговорювалося при підготовці статті 45 Додаткового протоколу I, «було б немислимим вимагати від полоненого, наприклад, у разі опору в умовах міста, розкривати ім’я свого командира, а також усю ієрархію організації, до якої він належить, просто для того, щоб довести, що він має право на статус військовополоненого»[73].
Слід зазначити, що для сторін Додаткового протоколу I стаття 45(2) Протоколу передбачає, що будь-яка особа, яка перебуває під владою супротивника і яка утримується не як військовополонений та має постати перед судом за вчинення злочину, пов’язаного з бойовими діями, має право заявити про своє право на статус військовополоненого у судовому трибуналі та отримати нове судове рішення з цього питання[74]. За таких обставин залучений судовий трибунал повинен здійснити як провадження щодо визначення статусу, так і кримінальне провадження відповідно до судових гарантій, передбачених гуманітарним правом, тобто Третьою конвенцією та іншим застосовним законодавством.
Боте, Майкл, Парч, Карл Йозеф і Зольф, Вальдемар А., Нові норми для жертв збройних конфліктів: Коментар до двох Додаткових протоколів 1977 року до Женевських конвенцій 1949 року, 2-е видання, перевидання, перероблене Майклом Боте, Martinus Nijhoff Publishers, Лейден/Бостон, 2013.
Давід, Ерік, Принципи права збройних конфліктів, 6-е видання, Bruylant, Брюссель, 2019.
Жиллє, Ерік, «Історія бельгійських військовополонених унтер-офіцерів і солдатів, 1940–1945» (продовження), Бельгійський огляд військової історії, Том 28, № 2, червень 1989, с. 123–166.
Гріньйон, Джулія, Часові межі застосування міжнародного гуманітарного права, Шультесс, Женева, 2014.
Хемпсон, Франсуаза, «Женевські конвенції та утримання цивільних осіб і заявлених військовополонених», Public Law, № 4, 1991, с. 507–522.
Хілл-Которн, Лоуренс, Затримання у неміжнародному збройному конфлікті, Oxford University Press, 2016.
Леві, Говард С., Військовополонені у міжнародному збройному конфлікті, International Law Studies, U.S. Naval War College, Том 59, 1978.
Майа, Кетрін, Колб, Роберт і Скалія, Демієн, Захист військовополонених у міжнародному гуманітарному праві, Bruylant, Брюссель, 2015.
Мерсер, Ніколас, «Майбутнє судів, передбачених у статті 5, у світлі досвіду війни в Іраку 2003 року», у Керолайн Харві, Джеймс Саммерс і Найджел Д. Уайт (ред.), Сучасні виклики законам війни: Есе на честь професора Пітера Рова, Cambridge University Press, 2014, с. 149–168.
Накві, Ясмін, «Недоведений статус військовополонених», International Review of the Red Cross (Міжнародний журнал Червоного Хреста), Том 84, № 847, вересень 2002, с. 571-595.
Різіус, Гордон, «Військовополонені у Сполученому Королівстві», у Пітер Ров (ред.), Війна у Перській затоці 1990-1991 років у міжнародному та англійському праві, Routledge, London, 1993, с. 289–303.
Розас, Аллан, Правовий статус військовополонених: Дослідження з міжнародного гуманітарного права, застосовного у збройних конфліктах, Інститут прав людини, Åbo Akademi University, Турку/Обо, 1976, передруковано 2005.
Сассолі, Марко, Міжнародне гуманітарне право: Норми, суперечки та вирішення проблем, що виникають у війні, Edward Elgar Publishing, Челтнем, 2019.
Тугас, Марі-Луїза, «Визначення статусу військовополоненого», у Ендрю Клепхем, Паола Гаета та Марко Сассолі (ред.), Женевські конвенції 1949 року: Коментар, Oxford University Press, 2015, с. 939-956.
Уоттс, Шон, «Хто є військовополоненим?», у Ендрю Клепхем, Паола Гаета та Марко Сассолі (ред.), Женевські конвенції 1949 року: Коментар, Oxford University Press, 2015, с. 889–910.
Вільгельм, Рене-Жан, «Чи можна змінити статус військовополонених?», витяг з Revue internationale de la Croix-Rouge (Міжнародного журналу Червоного Хреста), Том 35, липень і вересень 1953, с. 1–37.
[1] Див. також коментар до статті 5 Першої конвенції, пункт 949.
[2] Див. статтю 6 (стаття 7 Четвертої конвенції) та статтю 7 (стаття 8 Четвертої конвенції) відповідно.
[3] Боте/Партч/Солф, с. 295.
[4] Доповіді та документи, подані МКЧХ на Попередній конференції національних товариств 1946 року, Том II, с. 4–5.
[5] Женевська конвенція про військовополонених (1929), Стаття 1.
[6] Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року, с. 114.
[7] Доповіді та документи, подані МКЧХ на Попередній конференції національних товариств 1946 року, Том II, с. 5.
[8] Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, с. 563.
[9] Що стосується обговорення значення фрази «потрапляє під владу супротивника», див. коментар до статті 4, Розділ C.1.
[10] Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року, с. 114.
[11] Там само.
[12] Пропозиції включали таке: «по-перше, будь-яка [держава, що тримає в полоні], що може бути не в змозі, з чисто матеріальних причин[,] застосувати всі положення Конвенції, має бути зобов’язана повідомити про це МКЧХ; по-друге, винятки можуть робитися лише у випадках абсолютної необхідності»; там само.
[13] Там само.
[14] Що стосується обговорення часових меж «міжнародних збройних конфліктів», див. коментар до статті 2, пункти 269–277 та Розділ D.2.c.
[15] Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року, с. 115.
[16] Доповіді та документи, подані МКЧХ на Попередній конференції національних товариств 1946 року, Том II, сс. 4–5; Жиллє, сс. 125–126.
[17] Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року, с. 115.
[18] Гріньйон, с. 374; див. також Вільгельм, с. 27.
[19] Це питання також частково розглянуто у статті 4B.
[20] Що стосується зобов’язання нейтральної держави звільнити та репатріювати будь-яких осіб, яких вона інтернує, див. статтю 4B(2) і коментарі до статті 110, Розділ E, а також до статті 111, пункти 4336 і 4343.
[21] Див. коментар до статті 21.
[22] Див. коментар до статті 118, пункт 4471.
[23] Що стосується обговорення норм, які регулюють питання втечі військовополонених, див. коментарі до статті 42, Розділ F, та до статті 91.
[24] Див., наприклад, МКЧХ, «Ірак після 28 червня 2004 року: захист осіб, позбавлених свободи, залишається пріоритетом» (стаття у мережі Інтернет), 5 серпня 2004 року. Сполучене Королівство, Спеціальний комітет з міжнародного розвитку, лист секретаря комітету Філіпа Шперрі, юридичний радник Міжнародного Комітету Червоного Хреста, та відповідь, Додатки до протоколу доказів, 20 грудня 2002 року.
[25] Така сама оцінка буде застосовуватися, якщо до первинних сторін приєднуються додаткові сторони або групи.
[26] Див., наприклад, Сполучені Штати Америки, Верховний суд, справа Хамді, рішення суду, 2004; Апеляційний суд округу Колумбія, справа Аль-Алві, рішення суду, 2018; та Верховний суд, справа Аль-Алві, рішення суду, 2019. Див. також Кубо Мачак, Інтернаціоналізовані збройні конфлікти у міжнародному праві, Oxford University Press, 2018, сс. 109–110.
[27] Стаття 126.
[28] Що стосується обговорення затримання поза кримінальним провадженням під час неміжнародного збройного конфлікту, див. коментар до статті 3, Розділ H.
[29] Див. Сассолі, с. 1048, пункт 24.
[30] Див коментар до статті 3, Розділ Н.
[31] Див. Сассолі, с. 1048, пункт 24.
[32] Що стосується війни в Іраку 2003–2011 років, див. Дьорманн/Колассіс, с. 328.
[33] Сассолі, с. 1048, пункт 24.
[34] Однак у контексті визначення цілі, якщо існують сумніви, має презюмуватися цивільний статус; див. Додатковий протокол I, статтю 50(1).
[35] Див. також Різіус, p. 295. Див. також Вступ, пункт 20, та коментар до статті 85, пункт 3634.
[36] Осіб без статусу комбатанта, які брали безпосередню участь у бойових діях, іноді називають «незаконними комбатантами»; див., наприклад, Розас, с. 305 і 311. Що стосується різних точок зору стосовно наслідків діяльності так званого «незаконного комбатанта» або «непривілейованого комбатанта», див., наприклад, Кнут Дьорманн, «Правова ситуація «незаконних/непривілейованих комбатантів»», International Review of the Red Cross (Міжнародний журнал Червоного Хреста), Том 85, № 849, березень 2003, сс. 45–74; Ютака Арай-Такахаші, «Непривілейовані (незаконні) комбатанти, захоплені на полі бою та Женевські конвенції», Israel Yearbook on Human Rights (Ізраїльський щорічник з прав людини), Том 48, 2018, сс. 63–103; Йорам Дінштейн, «Розрізняння між незаконними комбатантами та воєнними злочинцями», у Йорам Дінштейн та Мала Таборі (ред.), Міжнародне право в часи розгубленості: Нариси на честь Шабтая Розенна, Martinus Nijhoff Publishers, Дордрехт, 1989, сс. 103–116, на с. 112; Річард Р. Бакстер, «Так звані «непривілейовані особи, що воюють»: Шпигуни, партизани та диверсанти», British Yearbook of International Law (Британський щорічник міжнародного права), Том 28, 1951, сс. 323–345, на сс. 328–329 та 343–345; Кнут Іпсен, «Комбатанти і некомбатанти», у Дітер Флек (ред.), The Handbook of International Humanitarian Law (Посібник з міжнародного гуманітарного права), 3-є видання, Oxford University Press, 2013, сс. 79–113, на сс. 82–84; Анрі Мейровіц, «Статус диверсантів у військовому праві», Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre (Огляд військового кримінального права та права війни), Том 5, 1966, сс. 121–176, на с. 159; та Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, сс. 160–164, пункт 4.19.
[37] Накві, сс. 579–580.
[38] Див. також Розас, с. 300.
[39] Див. коментар до статті 28 Першої конвенції, пункти 2171-2173.
[40] Шрі Ланка, Військовий посібник, 2003, пункт 607; Туреччина, Посібник з права збройних конфліктів, 2001, Глава 6-1, сс. 39–40; та Сассолі, с. 262.
[41] Див., наприклад, Сполучені Штати Америки, Посібник з права операцій, 2017, сс. 17–18, де нагадується, с. 18, виноска 81, що під час Першої війни у Перській затоці (1990–1991) низка осіб, які спочатку вважалися військовополоненими, «насправді були переміщеними цивільними особами», які «не брали участі у жодних бойових діях проти сил коаліції»; були проведені судові розгляди для перевірки їх статусу. Однак у Посібнику зазначається, що питання стосовно того, «чи були необхідні судові розгляди з правової точки зору, залишається відкритим для обговорення: цивільні особи не «брали участі у воєнних діях», і їхній статус не викликав «сумніву». Під час того самого конфлікту Сполучене Королівство скликало «слідчу комісію» для врегулювання статусу низки іракців, інтернованих як військовополонені у Сполученому Королівстві, які оскаржили цей статус і які, як стверджувалося, не брали участь у бойових діях; Різіус, с. 295–297, та Майа/Колб/Скалія, сс. 74–75. У 1989 році Сполучені Штати Америки використовували таку саму процедуру, а саме «de facto суд, передбачений у статті 5», щоб визначити статус усіх затриманих осіб, статус яких був неясним; див. Фредерік Л. Борч, «Військові судді у бою: Військові юристи у військових операціях від В’єтнаму до Гаїті», Управління начальника військово-юридичної служби та Центр військової історії Армії США, Вашингтон, округ Колумбія, 2001, сc. 103–104. Див. також Швейцарія, Основний військовий посібник, 1987, приклади, які стосуються статті 66.
[42] Див., наприклад, Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, сc. 180-183, пункт 4.27, в якому зазначається, що «адміністративний процес може бути доцільним для вирішення питань статусу, окрім права на статус військовополоненого або поводження з військовополоненими, такі як, чи є затримані особи утримуваним особовим складом або цивільними особами. Практика [Міністерства оборони] полягала в тому, щоб використовувати суди, передбачені у статті 5, або подібні адміністративні трибунали для вирішення цих питань».
[43] Див., наприклад, Бельгія, Навчальний посібник з права збройних конфліктів, 2009, Частина IV, пункт 6; Нідерланди, Військовий посібник, 2005, пункт 0324; Швейцарія, Основний військовий посібник, 1987, приклади, які стосуються статті 66. Див. також Тугас, сc. 944–947, та коментар до статті 4, Розділи D.3, D.4, D.6, E.2.d та пункти 1050–1051.
[44] Див., наприклад, Австралія, Посібник з права збройних конфліктів, 2006, пункт 10.15; Сполучене Королівство, Спільна доктрина про захоплених осіб, 2015, Додаток 1A, пункт 1A1, та Посібник з права збройних конфліктів, 2004, с. 330, пункт 12.72; та Сполучені Штати Америки, Директива про визначення статусу військовополонених, 1968, пункт 5(f), та Положення армії про ворожих полонених, затриманий особовий склад, інтернованих цивільних осіб та інших затриманих осіб, 1997, пункт 1-6(b). Основний військовий посібник Швейцарії 1987 року, стаття 66, стверджує, що всі полонені мають користуватися статусом військовополонених доти, доки такий статус можна буде визначити, у разі якщо вимога про отримання такого статусу заявляється самим полоненими, стороною, від якої вони залежать, або державою-покровителькою, яка посилається на статус від їхнього імені.
[45] Боте/Партч/Солф, с. 295.
[46] Див., наприклад, Сассолі, с. 263, та Майа/Колб/Скалія, с. 69.
[47] Девід, с. 610; Майа/Колб/Скалія, сc. 68-69.
[48] Хілл-Которн, с. 57.
[49] Див. Тугас, с. 954, та Сассолі, с. 263. Що стосується прикладу використання трибуналу, передбаченого у статті 5, для визначення статусу осіб, які заперечують проти їх класифікації як військовополонених, див. Хемпсон, сc. 515–516.
[50] Див., наприклад, Австралія, Посібник з права збройних конфліктів, 2006, пункт 10.15; Сьєрра-Леоне, Посібник для інструкторів, 2007, с. 36; Сполучене Королівство, Спільна доктрина про захоплених осіб, 2015, с. 1-11, пункт 130; та Сполучені Штати Америки, Положення армії про ворожих полонених, затриманий особовий склад, інтернованих цивільних осіб та інших затриманих осіб, 1997, с. 2, Розділ 1-5(a)(2) («Усі особи, взяті під варту збройними силами США, отримають захист [Третьої конвенції], доки компетентний орган не визначить інший правовий статус»).
[51] Див. також Додатковий протокол I, Стаття 45.
[52] Майа/Колб/Скалія, с. 67.
[53] Див. Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-B, с. 270 (СРСР). Положення Російської Федерації про застосування МГП, 2001, с. 6, вимагає, щоб статус був роз’яснений судом.
[54] Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-B, сс. 270-272.
[55] Там само. Том II-A, с. 563. На практиці деякі держави вимагають, щоб такі рішення приймалися судовими органами; див., наприклад, Нідерланди, Військовий посібник, 2005, пункт 0325.
[56] Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-B, сс. 270-272.
[57] Там само, с. 270. Див. також Х.В. Вільям Кемінг, «Нюрнберзький процес: Партизани, заручники та репресії», Judge Advocate Journal, Том 4, 1950, сс. 16–22, на с. 19, у зв’язку із сумнозвісним наказом про юрисдикцію Барбаросси, виданим 13 травня 1941 року, згідно з яким «підозрювані партизани» повинні були бути доставлені до офіцера, який мав визначити, чи мали вони бути розстріляні. Під час Нюрнберзького процесу це вважалося «явно злочинним», оскільки «дозволяло негайне вбивство ймовірних і «підозрюваних партизанів» без проведення розслідування та на розсуд молодшого офіцера»; там само.
[58] У деяких військових посібниках чітко зазначено, що положення про компетентний суд мають бути розроблені та опубліковані; див., наприклад, Перу, Посібник з МГП, 2004, пункт 54; Шрі Ланка, Військовий посібник, 2003, пункт 1630; і Туреччина, Посібник з права збройних конфліктів, 2001, Глава 7-7.
[59] Див., наприклад, Ізраїль, Військовий суд у Рамаллі, справа Кассема, рішення суду, 1969.
[60] Див. Різіус, сс. 295–297.
[61] Цивільні суди розглядали це питання, коли обвинувачувані вимагали імунітету від судового переслідування на основі ймовірного статусу військовополоненого. Див., наприклад, Ізраїль, Верховний суд, справа Срура, апеляційне рішення, 2006, та Окружний суд Тель-Авіву, справа Баргуті, рішення, 2003; Сінгапур, Федеральний суд, справа Крофана, рішення, 1966; та Сполучені Штати Америки, Окружний суд південного округу Флориди, справа Нор’єги, рекомендація після винесення вироку, 1992, та Окружний суд східного округу Вірджинії (Олександрійський відділ), справа Лінда, рішення щодо клопотання про відхилення обвинувачення, 2002.
[62] Сполучені Штати Америки, Директива № 20-5, 1968, Додаток A, пункт 3. Див. також Леві, сс. 56-59.
[63] Нідерланди, Військовий посібник, 2005, пункт 0325.
[64] Данія, Військовий посібник, 2016, с. 480, пункт 5.1.2.2.
[65] Сполучене Королівство, Спільна доктрина про захоплених осіб, 2015, Додаток 1A, пункт 1A2.
[66] Як зазначалося під час Дипломатичної конференції 1971–1977 років, саме в момент захоплення полонені піддаються найбільшій небезпеці; див. Сандоз/Свінарскі/Ціммерманн (ред.), Коментар до Додаткових протоколів, МКЧХ, 1987, пункт 1741.
[67] Як зазначено у Військовому посібнику Нової Зеландії, 2019, Том 4, с. 12-34, пункт 12.9.6, «[о]кремі особи не можуть бути позбавлені права на статус військовополоненого на основі простого визначення». Див. також Сандоз/Свінарскі/Ціммерманн (ред.), Коментар до Додаткових протоколів, МКЧХ, 1987, пункт 1745.
[68] Див., наприклад, Канада, Положення про визначення статусу військовополоненого, 1991, Положення 10, 11, 13 і 17; та Сполучені Штати Америки, Директива № 20-5, 1968, Додаток A, та Положення армії про ворожих полонених, затриманий особовий склад, інтернованих цивільних осіб та інших затриманих осіб, 1997, пункт 1-6. Згідно з досвідом МКЧХ, перегляд статусу мовою, яку затриманий не розуміє, за відсутності перекладача може призвести до того, що затриманий не зможе слідкувати за змістом судового процесу, і в підсумку може не знати про прийняте рішення або підстави для нього.
[69] Практичні труднощі, пов’язані з прийняттям рішень у контексті міжнародного збройного конфлікту між коаліцією під керівництвом США та Іраком, що розпочався у 2003 році, описані у Мерсер, сс. 151–155.
[70] Див., наприклад, Канада, Положення про визначення статусу військовополоненого, 1991, Положення 7; Перу, Посібник з МГП, 2004, пункт 54(c); Шрі Ланка, Військовий посібник, 2003, пункт 1631; і Туреччина, Посібник з права збройних конфліктів, 2001, Глава 7-7.
[71] Розас, с. 410.
[72] Там само, і Тугас, с. 952. Що стосується обговорення тягаря доказування у кримінальному провадженні, коли обвинувачений заявив про те, що має право на поводження як з військовополоненим, див. Річард Р. Бакстер, «Таємна рада з питань кваліфікації сторін, що воюють», American Journal of International Law (Американський журнал міжнародного права), Том 63, № 2, квітень 1969, сс. 290–296, на сс. 292–294; Леві, с. 56, виноска 202; та Йорам Дінштейн, Ведення бойових дій за правом міжнародного збройного конфлікту, 3-є видання, Cambridge University Press, 2016, с. 56.
[73] Сандоз/Свінарскі/Ціммерманн (ред.), Коментар до Додаткових протоколів, МКЧХ, 1987, пункт 1733; Офіційні протоколи Женевської дипломатичної конференції 1974-1977 років, Том XIV, с. 492.
[74] Див. також Девід, сс. 610-611. Див. також Австралія, Посібник з права збройних конфліктів, 2006, пункт 10.17.