Стаття 4
Військовополонені
♦ Текст положення
A. Військовополоненими у розумінні цієї Конвенції є особи, які потрапили під владу супротивника й належать до однієї з таких категорій:
(1) Члени особового складу збройних сил сторони конфлікту, а також члени ополчення або добровольчих загонів, які входять до складу цих збройних сил.
(2) Члени інших ополчень та добровольчих загонів, зокрема члени організованих рухів опору, які належать до однієї зі сторін конфлікту й діють на своїй території або за її межами, навіть якщо цю територію окуповано, за умови, що всі ополчення або добровольчі загони, зокрема організовані рухи опору, відповідають таким умовам:
(a) ними командує особа, яка відповідає за своїх підлеглих;
(b) вони мають постійний відмітний знак, добре розпізнаваний на відстані;
(c) вони відкрито носять зброю;
(d) вони здійснюють свої операції згідно із законами та звичаями війни.
(3) Члени особового складу регулярних збройних сил, які заявляють про свою належність до уряду або влади, що не визнані державою, що тримає в полоні.
(4) Особи, які супроводжують збройні сили, але фактично не входять до їхнього складу, наприклад цивільні особи з екіпажів військових літаків, військові кореспонденти, постачальники, представники робочих підрозділів або служб побутового обслуговування збройних сил, за умови, що вони отримали на це дозвіл тих збройних сил, які вони супроводжують, для чого останні видають їм посвідчення особи, подібне до зразку, наведеного у додатку.
(5) Члени екіпажів суден торговельного флоту, зокрема капітани, лоцмани та юнги, а також екіпажі цивільних повітряних суден сторін конфлікту, які не користуються більш сприятливим поводженням згідно з будь-якими іншими положеннями міжнародного права.
(6) Жителі неокупованої території, які під час наближення ворога стихійно озброюються, щоб чинити опір силам вторгнення, не маючи часу сформуватися в регулярні військові формування, за умови, що вони відкрито носять зброю й дотримуються законів і звичаїв війни.
B. Зі згаданими нижче особами поводяться так само, як і з військовополоненими, згідно із цією Конвенцією:
(1) Особами, які належать або належали до збройних сил окупованої країни, якщо окупуюча держава вважає за потрібне з причини такої належності інтернувати їх, навіть якщо перед тим їх було нею звільнено тоді, коли бойові дії проходили за межами окупованої зазначеною державою території, зокрема якщо ці особи здійснили безуспішну спробу приєднатися до збройних сил, до яких вони належать і які ведуть бойові дії, або коли вони не з’явилися за викликом, зробленим з метою їхнього інтернування.
(2) Особами, які належать до однієї з категорій, перелічених у цій статті, яких прийняли на своїй території нейтральні держави або держави, що не воюють, і яких ці держави повинні інтернувати відповідно до міжнародного права, якщо вони не вирішать застосувати до них більш сприятливе поводження; проте на цих осіб не поширюються положення статей 8, 10, 15, п’ятого абзацу статті 30, статей 58-67, 92, 126, та у випадках, коли між сторонами конфлікту й заінтересованою нейтральною державою або державою, що не воює, існують дипломатичні відносини, також положення статей стосовно держави-покровительки. У випадку, коли існують такі дипломатичні відносини, сторонам конфлікту, від яких залежать ці особи, дозволяється здійснювати стосовно них функції держави-покровительки, передбачені цією Конвенцією, без шкоди для тих функцій, які ці сторони зазвичай виконують відповідно до дипломатичних і консульських узвичаєнь та угод.
C. Ця стаття жодним чином не впливає на статус медичного й духовного персоналу, передбачений у статті 33 цієї Конвенції.
♦ Застереження або заяви
Високі Договірні Сторони, для яких на момент публікації діє застереження: Гвінея-Бісау[1]; В’єтнам[2]. Німеччина відхилила заяву Гвінеї-Бісау як недійсне застереження[3]; так само зробили Сполучене Королівство та Сполучені Штати Америки щодо заяв В’єтнаму та Гвінеї-Бісау[4].
ЗМІСТ
A. Вступ.
B. Історична довідка.
C. Пункт 4A: Особи, які потрапили під владу супротивника.
D. Підпункт 4A(1): Члени особового складу збройних сил сторони конфлікту.
b. Індивідуальний або колективний характер вимоги щодо відповідності чотирьом умовам
c. Перша умова: Відповідальне командування
d. Друга умова: Постійний відмітний знак, добре розпізнаваний на відстан
e.Третя умова: Відкрите носіння зброi
f. Четверта умова: Здійснення операцій згідно із законами і звичаями війни.
F. Важливість чотирьох умов для особового складу, на який поширюється дія підпункту 4A(1)
Н. Підпункти 4A(4) та (5): Цивільні військовополонені
b. Приватні військові та охоронні компанії
І. Підпункт 4A(6): Масове повстання (levée en masse)
a. Часові рамки масового повстання (levée en masse)
c. Умова щодо відкритого носіння зброї
d. Умова щодо дотримання законів і звичаїв війни.
J. Пункт 4B: Особи на окупованих або нейтральних територіях.
c. Особи, на яких поширюється дія статті 4B(2)
d. Нейтральні держави або держави, що не воюють
e. Зобов’язання нейтральної держави.
K. Пункт 4C: Медичний та духовний персонал.
У статті 4 визначається, хто є «військовополоненим», а також ідентифікуються особи, які мають право на захист, передбачений Третьою конвенцією[1]. У статті 4А вказуються категорії осіб, які у разі потрапляння під владу супротивника вважаються військовополоненими. До них входять члени особового складу збройних сил, «нерегулярних» збройних сил, які належать до сторони конфлікту, а також особи, які стихійно озброюються, щоб чинити опір силам вторгнення (масове повстання (levée en masse)). До них також входять певні категорії цивільних осіб, які уповноважені супроводжувати збройні сили під час конфлікту, наприклад постачальники, а також члени екіпажів суден торговельного флоту та екіпажів цивільних повітряних суден. Усі такі особи захищаються Третьою конвенцією з моменту їх потрапляння під владу супротивника до остаточного звільнення та репатріації[2].
У статті 4А віддзеркалено перелік захищених осіб, що міститься у статті 13 Першої та Другої конвенцій, яка передбачає захист поранених, хворих та осіб, що зазнали корабельної аварії. Поранені, хворі та особи, що зазнали корабельної аварії, на яких поширюється дія Першої чи Другої конвенції, які потрапляють під владу супротивника, захищаються положеннями Першої чи Другої конвенції та положеннями Третьої конвенції одночасно[3].
Стаття 4B поширює захист, передбачений положеннями Третьої конвенції, на колишніх і теперішніх членів особового складу збройних сил, які були повторно інтерновані на окупованій території, а також на осіб, які підпадають під категорії, перелічені у статті 4A, але були прийняті нейтральною стороною чи стороною, що не воює.
Окрім забезпечення персональної сфери застосування Третьої конвенції, стаття 4 є актуальною для визначення «комбатантів»[4]. Комбатантами є члени особового складу збройних сил (включаючи членів ополчення або добровольчих загонів, які входять до складу збройних сил) відповідно до підпунктів 4A(1) і (3); члени інших ополчень та добровольчих загонів, зокрема члени організованих рухів опору відповідно до підпункту 4A(2); та учасники масового повстання (levée en masse), про яких йдеться у підпункті 4A(6). Усі вони мають право на отримання статусу військовополонених у разі потрапляння під владу супротивника[5]. Особи, які супроводжують збройні сили згідно з підпунктом 4A(4), а також члени екіпажу, про яких йдеться у підпункті 4A(5), є цивільними особами, але вони також мають право на отримання статусу військовополонених у разі потрапляння до рук супротивника.
Військовий медичний та духовний персонал є явним винятком з правила, згідно з яким члени особового складу збройних сил вважаються військовополоненими у разі потрапляння до рук супротивника. Якщо такі особи потрапляють під владу супротивника, вони не вважаються військовополоненими, але під час їх утримування повинні «користуватися принаймні привілеями та захистом, передбаченими положеннями [Третьої] конвенції»[6].
Розвиток сучасного визначення поняття «військовополонений» бере початок у дев’ятнадцятому столітті[7]. Намагаючись пояснити закони і звичаї, які застосовуються до польових військ США, що воювали проти Конфедеративних Штатів Америки під час Громадянської війни в США (1861–1865), Френсіс Лібер розробив положення, які наразі відомі як Кодекс Лібера. Це був перший документ, що містив чітке визначення того, які особи мають право на захист як військовополонені, а які ні. У ньому передбачалося, зокрема, що право на захист як військовополонені мають всі члени особового складу збройних сил, «всі особи, які беруть участь у масовому повстанні ворожої країни», а також особи, які належать до груп, що приєдналися до армії[8]. Документ прямо виключав осіб, що воюють «без уповноваження, не входячи до складу організованої ворожої армії та не беручи постійної участі у війні»[9]. Такі особи не мали «права на привілеї військовополонених», і з ними мали «поводитися як з грабіжниками або піратами»[10].
В Європі питання про те, як такий захист має поширюватися на так званих «нерегулярних» учасників бойових дій, було особливо актуальним для французьких воїнів, відомих як «франтірери» (franc-tireurs). Вони не були членами особового складу збройних сил, але були призвані французьким урядом воювати від його імені під час франко-прусської війни (1870–1871 рр.). Після захоплення в полон ті, у кого було виявлено зброю і хто не був вдягнений у форму та не зміг надати чіткі докази спеціального дозволу французького уряду, піддавалися позасудовим стратам[11].
Для тлумачення нових звичаїв війни 15 держав зібралися у Брюсселі у 1874 році, де відбулася жвава дискусія щодо статусу нерегулярних або «неорганізованих сил, які не мали вищого командування, керівництва та регламенту, і які, керуючись лише патріотичним поривом, не могли дотримуватися законів і звичаїв війни, про які вони не були обізнані»[12]. Франція, підтримувана меншими європейськими державами, які не змогли зібрати та спорядити великі професійні постійні війська, вимагала юридичного визнання громадян, «що носять зброю для захисту [своєї] країни»[13]. Проти цього виступила Німеччина, яка вважала, що нерегулярні сили призводять до військової ескалації та репресалій, і тому мають бути оголошені поза законом[14].
Брюссельська декларація, зрештою, передбачала, що право на статус військовополонених мають не лише захоплені члени регулярних збройних сил, але й захоплені члени ополчень і добровольчих загонів, які відповідають чотирьом критеріям: «1. ними командує особа, яка відповідає за своїх підлеглих; 2. вони мають постійний відмітний знак, добре розпізнаваний на відстані; 3. вони відкрито носять зброю; та 4. вони здійснюють свої операції згідно із законами та звичаями війни»[15]. По суті, це ті самі критерії, які були прийняті у Третій Женевській конвенції 1949 року стосовно «інших» ополчень і добровольчих загонів відповідно до підпункту 4A(2). Брюссельська декларація також визнала сторонами, що воюють, осіб, які озброювалися у масовому повстанні (levée en masse), за умови дотримання ними законів і звичаїв війни[16].
Брюссельська декларація так і не стала обов’язковою до виконання угодою, але передбачене нею визначення терміну «військовополонений» було прийнято практично без змін на Гаазькій мирній конференції 1899 року[17]. Гаазькі положення 1907 року містили таке саме визначення, але додавали відкрите носіння зброї як умову для визнання осіб, які беруть участь у масовому повстанні[18]. Під час Першої світової війни держави уклали двосторонні угоди, в яких уточнювалися або розширювалися категорії осіб, що мають право на статус військовополонених[19]. У Женевській конвенції про військовополонених 1929 року містилося посилання на визначення у Гаазьких положеннях 1907 року та вказувалось, що Конвенція також поширюється на всіх осіб, захоплених в полон у ході морських або повітряних військових операцій[20].
Досвід Другої світової війни продемонстрував необхідність подальшого уточнення визначення поняття «військовополонені»[21]. Величезна кількість «нерегулярних» сил надала цьому питанню особливого значення[22]. Хоча було прийнято, що члени регулярних збройних сил і надалі матимуть право на захист як військовополонені, навколо питання надання такого самого захисту членам нерегулярних збройних сил точилися спори. У ході підготовчих робіт до Дипломатичної конференції у 1949 році і навіть під час самої конференції сформувалися дві точки зору[23]. Деякі делегати вважали, що члени нерегулярних збройних сил мають відповідати ще більш суворим умовам, ніж ті чотири умови, що викладені у Гаазьких положеннях, аби вони могли користуватися захистом, передбаченим у новій Конвенції. Інші вважали, що слід розширити захист до членів нерегулярних сил. Деякі також висловлювали занепокоєння, що встановлення певних умов для членів нерегулярних сил може вплинути на захист учасників масових повстань (levée en masse)[24].
Перелік осіб, які мають право на статус військовополонених, остаточно узгоджений для Третьої конвенції, є ширшим, ніж у Конвенції 1907 року. Наприклад, на Конференції урядових експертів у 1947 році було чітко роз’яснено, що члени ополчень або добровольчих загонів, які належать до сторони конфлікту та відповідають чотирьом встановленим умовам, підпадають під це визначення, навіть якщо вони діють на окупованій території[25]. Крім того, це визначення призначалося для врегулювання певних ситуацій, в яких деякі держави раніше підтримували вузьке тлумачення статусу військовополоненого. У ньому містилося пряме посилання на членів особового складу збройних сил, які заявляють про належність до уряду або органів влади, не визнаних державою, що тримає в полоні, а також на членів або колишніх членів особового складу збройних сил, які були повторно інтерновані на окупованій території[26].
Третя конвенція не повністю врегулювала спори щодо того, які особи мають право на статус військовополонених. З моменту її прийняття МКЧХ неодноразово стикався з тим, що держави мають різні погляди на те, хто має право на такий статус, та/або закликав держави надавати такий статус[27]. У світлі подій після 1949 року, зокрема виникнення так званої «партизанської» війни, це питання було переглянуте та доопрацьоване у Додатковому протоколі I у 1977 році[28]. У разі застосування Протоколу його норми мають враховуватися нарівні з Конвенцією. Проте Протокол визнає, що його застосування не обмежує «права будь-якої особи вважатися військовополоненим відповідно до статті 4 Третьої конвенції»[29].
C. Пункт 4A: Особи, які потрапили під владу супротивника
1. Термін «потрапили під владу супротивника»
У статті 4А перелічено шість категорій осіб, які потрапили під владу супротивника. Термін «потрапили під владу супротивника» є новим у Конвенціях 1949 року; у Гаазьких положеннях 1899 і 1907 років та у Женевській конвенції про військовополонених 1929 року містилися посилання на осіб, «захоплених» супротивником. Новий термін був введений для того, щоб пояснити, що Третя конвенція захищає не лише «захоплених» військовополонених, а й тих, хто потрапив під владу супротивника іншими способами, наприклад, у результаті здачі чи масової капітуляції[30].
Потрапити під владу супротивника у розумінні статті 4 Третьої конвенції означає, що держава, що тримає в полоні, здійснює певний рівень фізичного контролю або обмеження над особою, і що особа більше не бажає або не здатна брати участь у військових діях або оборонятися. Тому сюди не відносяться особи, які просто проживають або діють на території, яка контролюється стороною, що воює[31].
У Третій конвенції терміни «потрапили під владу» та «потрапили до рук» супротивника використовуються як взаємозамінні[32]. Ці два вирази також по-різному перекладені в однаково автентичних французькій та англійській версіях тексту[33]. Це свідчить про те, що жодному з цих двох виразів не слід приписувати якесь конкретне технічне значення. Беручи до уваги історію розробки статті 4, звичайним сценарієм буде той, в якому особу захоплюють або в якому вона здається, в тому числі, коли вона поранена та лікується супротивною стороною[34]. Але можуть мати місце ситуації, коли особи здалися і більше не беруть участі в воєнних діях (hors de combat), але не потрапили під владу супротивника і, отже, не будуть військовополоненими[35].
Третя конвенція в багатьох випадках посилається на осіб, «захоплених» державою, що тримає в полоні[36]. З огляду на вищезазначене, такі посилання мають тлумачитися як такі, що посилаються на осіб, які «потрапили під владу супротивника» будь-яким способом.
Термін «супротивник» означає ворожу державу, а саме державу-супротивника під час міжнародного збройного конфлікту, що виникає між двома або більше Високими Договірними Сторонами. Хоча стаття 4 передбачає статус, який надає захист окремим особам, ці зобов’язання рівною мірою діють по відношенню до держави. Виникає питання щодо ролі громадянства особи у визначенні її статусу військовополоненого в цьому міждержавному режимі, зокрема стосовно осіб, які є громадянами держави, що тримає в полоні, але які служать у збройних силах супротивника. Держави тлумачать це по-різному, в тому числі у прецедентному праві і доктрині.
Згідно з однією з точок зору будь-яка особа в одній з категорій, перелічених у статті 4А, яка потрапляє під владу держави-супротивника, перебуває під владою супротивника, незалежно від її громадянства. Згідно з цією точкою зору військовополонені, які мають громадянство (або подвійне громадянство) держави, що тримає в полоні, а також особи без громадянства мають право на повний захист, який їм належить відповідно до Третьої конвенції, включно з визнанням того, що вони не можуть бути притягнуті до відповідальності за законні військові дії[37].
Згідно з іншою точкою зору термін «супротивник» виключає ситуацію, коли особа інтернується тією самою державою, громадянство якої вона має[38]. Наприклад, Лаутерпахт вважає, що «зрадники сторони, що воює», які воюють у збройних силах супротивника, не мають права на «привілеї членів особового складу збройних сил» і натомість повинні вважатися злочинцями[39].
Практика держав, що тримають у полоні, стосовно статусу чи поводження з власними громадянами є неоднозначною. У військових посібниках деяких держав прямо підтверджується, що громадянство не має значення для надання статусу військовополоненого[40], в той час як інші держави прямо виключають зі статусу військовополонених осіб, які мають таке саме громадянство, що і держава, що тримає в полоні,[41] а треті держави не визнають ані той, ані інший спосіб[42]. Визнаючи питання без висловлення жодної точки зору, у Посібнику з права війни Сполученого Королівства зазначається, що «[н]е зрозуміло, чи мають право на статус [військовополонених] захоплені в полон особи, що мають громадянство держави, що тримає в полоні»[43].
Судова практика також демонструє різні тлумачення. Наприклад, у справі Квіріна у 1942 році Верховний суд США постановив, що «[г]ромадяни, які пов’язують себе з військовими силами ворожого уряду … є ворожими сторонами, що воюють, у межах значення [Четвертої] Гаазької конвенції [1907 року] та права війни»[44]. У справі Терріто Апеляційний суд США навів цитату зі справи Квіріна і підтримав висновок про те, що особа була військовополоненим Сполучених Штатів Америки, незважаючи на те, що вона була громадянином США[45]. З іншого боку, у справі Коі у 1968 році Таємна рада Сполученого Королівства прийняла точку зору Лаутерпахта[46] і постановила, що виключення власних громадян зі статусу військовополонених неявно випливає зі статей 87 і 100 Третьої конвенції[47].
Історичні приклади практики на полі бою також демонструють розбіжності: наприклад, Вільна французька армія надала статус військовополонених французьким солдатам окупованої Німеччиною Вішістької Франції[48]; в той час як британським громадянам, які воювали у складі Британського вільного корпусу за Німеччину, і радянським громадянам, які воювали у складі німецьких військ під час Другої світової війни, було відмовлено у статусі військовополоненого[49].
Визнаючи таке розмаїття практик і точок зору, МКЧХ вважає, що громадянство не повинно бути фактором у визначенні статусу військовополоненого зі вказаних нижче причин.
У тексті статті 4 громадянство не визначається фактором для надання статусу військовополоненого, на відміну від статусу захищеної особи згідно з Четвертою конвенцією. Цей критерій також не повинен виводитися з тексту інших відповідних статей Третьої конвенції. У статтях 87 і 100 Конвенції згадується громадянство і відображається припущення розробників, що у більшості випадків військовополонені будуть громадянами держави, від якої вони залежать[50]. Статті заохочують до пом’якшення покарання у таких обставинах з огляду на те, що кожна сторона конфлікту вимагає відданості членів своїх збройних сил, а тому військовополонені не повинні каратися за вірність державі, до якої вони належать. Статті 87 і 100 слід розуміти як захисні положення, які не повинні вважатися такими, що додають складовий елемент для статусу військовополонених за межами критеріїв, прямо передбачених у статті 4. Нарешті, Конвенція повсюдно посилається на державу, до якої «належить» військовополонений, а не на державу його громадянства[51].
Надання державою статусу військовополоненого власним громадянам не виключає можливості притягнення таких осіб до відповідальності за державну зраду, тобто немає потреби відмовляти у наданні такого статусу, щоб покарати за це чи подібне діяння[52]. Леві стверджує, що така норма полягає в тому, що:
будь-яка особа, яка потрапляє під владу сторони, що воює, під час служби у ворожих збройних силах, повинна мати право на статус військовополоненого незалежно від свого громадянства, якщо вона може мати на це право без урахування будь-яких питань щодо громадянства; з урахуванням права держави, що тримає в полоні, обвинувачувати її у державній зраді чи подібних злочинах відповідно до свого національного законодавства та судити її відповідно до гарантій, що містяться у відповідних положеннях Конвенції[53].
- В епоху, коли подвійне громадянство є поширеним явищем, існує ризик серйозного підриву захисної сили Конвенції, якщо на цій підставі матимуть місце регулярні відмови у наданні статусу військовополоненого[54].
- Слід підкреслити, що питання впливу громадянства на надання статусу військовополоненого обмежується «власними» громадянами держави, що тримає в полоні. Тобто той факт, що особа є громадянином третьої держави, а не громадянином держави збройних сил, в яких вона служить (та не громадянином держави супротивника), широко вважається таким, що не має значення, коли йдеться про визначення статусу військовополоненого[55].
D. Підпункт 4A(1): Особовий склад збройних сил сторони конфлікту
Перша підкатегорія військовополонених згідно зі статтею 4А складається з членів особового складу збройних сил сторони конфлікту, включаючи членів ополчення або добровольчих загонів, які входять до складу цих збройних сил. Вони, ймовірно, становлять найбільш значущу категорію військовополонених й історично найменш суперечливу з підкатегорій, передбачених у статті 4А[56].
Вираз «особовий склад збройних сил» відноситься до всього військового персоналу під командуванням, яке несе відповідальність перед стороною конфлікту. Термін «збройні сили» замінив термін «сухопутні війська», що використовувався у статті 1 Гаазьких положень 1899 і 1907 років, розширивши сферу застосування до всіх видів збройних сил[57].
Вимоги до членства у збройних силах не прописані міжнародним правом. Це скоріше питання внутрішнього регулювання[58]. Той факт, чи є військовозобов’язаний членом особового складу збройних сил сторони конфлікту, також залежить від національного законодавства[59]. У зв’язку з цим необхідно розрізняти військовозобов’язаних на дійсній службі, які вважатимуться членами особового складу збройних сил у контексті статті 4A(1), і тих, хто не перебуває на дійсній службі і хто не буде вважатися членами особового складу збройних сил[60].
Вираз «особовий склад збройних сил» охоплює всіх членів збройних сил незалежно від їхньої функції або послуги, яку вони надають. Наприклад, до них можуть відноситися члени збройних сил, які надають послуги підтримки[61]. Слід пам’ятати, що військовий медичний та духовний персонал становить окрему підгрупу збройних сил[62]. У разі їх потрапляння під владу супротивника і утримування державою, що тримає в полоні, вони не вважаються військовополоненими, але повинні принаймні користуватися перевагами та захистом, передбаченими Третьою конвенцією[63].
2. Ополчення чи добровольчі загони, які входять до складу збройних сил
Підпункт 4A(1) прямо включає членів ополчення чи добровольчих загонів, які входять до складу збройних сил. Для того, щоб такі групи підпадали під вимоги підпункту 4A(1), вони повинні бути офіційно включені до складу збройних сил до того, як вони потраплять до рук супротивника, і мають перебувати під відповідальним командуванням сторони конфлікту. Спосіб їх включення залежить від національного законодавства відповідної держави[64]. Тим не менш, це має бути здійснено сумлінно і не може бути зроблено заднім числом.
Термін «збройні сили» охоплює всі групи та осіб, які входять до складу збройних сил. Але вважалося доцільним прямо посилатися на «ополчення або добровольчі загони, які входять до складу збройних сил», з огляду на те, що деякі держави мали ополчення та добровольчі загони, які, хоч і входили до складу збройних сил, відрізнялися від армії як такої[65]. Члени ополчення або добровольчих загонів, які не входять до складу збройних сил, але іншим чином належать до сторони конфлікту, підпадають під дію підпункту 4A(2) за умови виконання чотирьох умов, викладених у цьому підпункті[66].
Воєнізовані та збройні правоохоронні органи також можуть входити до складу збройних сил держави відповідно до національного законодавства такої держави[67]. У Третій конвенції не зазначається, чи повинна сторона конфлікту сповіщати супротивника про включення своїх воєнізованих або поліцейських сил до складу збройних сил. У ній також нічого не говориться про сповіщення про ознаки, які будь-яка держава має використовувати для розрізняння своїх сил. При цьому обов’язок кожної держави полягає у вжитті відповідних заходів для забезпечення негайного впізнавання членів її збройних сил та їх легкого розрізняння від членів ворожих збройних сил і від цивільних осіб. Виконання цього обов’язку є особливо важливим, коли йдеться про поліцію. Поліція часто не входить до складу збройних сил і відіграє іншу роль, а саме збереження законності та правопорядку у державі через правоохоронну структуру[68]. Однак у деяких державах є поліцейські сили, такі як «жандармерія», що формально входять до складу збройних сил, але можуть також виконувати функції поліції у цивільних умовах. Сповіщення супротивника про те, що поліція або інші воєнізовані структури включені до складу збройних сил, може слугувати корисним способом розрізняння збройних сил держави від її цивільних поліцейських сил.
У статті 43(3) Додаткового протоколу I від сторін конфлікту прямо вимагається сповіщати одна одну про включення поліцейських сил до своїх збройних сил. Таке сповіщення не визначає статус таких підрозділів, але слугує для усунення плутанини і таким чином посилення дотримання принципу розрізнення[69]. Як Бельгія, так і Франція видали загальні повідомлення про це після ратифікації Додаткового протоколу I[70].
Для посилення захисту цивільного населення, особи зі складу збройних сил повинні відрізняти себе від цивільного населення під час виконання військових операцій. Згідно з нормами звичаєвого міжнародного гуманітарного права, невиконання окремими комбатантами вимоги відрізняти себе під час наступу або військової операції, яка є підготовчою до наступу, означає, що вони втрачають право на статус військовополоненого[71]. Метою такої вимоги є максимальне розрізнення між цивільним населенням та комбатантами, а отже посилення захисту цивільного населення[72]. Традиційно ця вимога не становить проблеми для осіб зі складу збройних сил держави, оскільки вони зазвичай носять форму[73].
Конвенція не передбачає особливих вимог до форми або елементів, які вона повинна містити, а також не передбачає жодного взаємного повідомлення про форму чи відмітні знаки, яке здійснюється для звань (див. статтю 43(1)). Важливим є те, що, незалежно від того, як вона виглядає, форма має дозволяти відрізняти осіб зі складу збройних сил від цивільного населення, щоб сприяти дотриманню принципу розрізнення.
Деякі держави вважають, що частина їх регулярних збройних сил може носити «нестандартну форму», за умови, що таких осіб можна відрізнити від цивільного населення[74]. Якщо їх можна впізнати як осіб зі складу збройних сил супротивника, така практика може бути прийнятною. Проте якщо нестандартна форма взагалі не є формою, тобто не має постійного відмітного знаку, добре розпізнаваного на відстані, особи зі складу збройних сил, одягнені таким чином, ризикують бути позбавленими статусу військовополоненого.
Той факт, що цей обов’язок застосовується лише під час здійснення військових операцій, відображає розуміння того, що особи зі складу збройних сил не завжди повинні носити форму. Наприклад, їх захоплення під час перебування у таборі без форми (наприклад, коли вони дотримувалися особистої гігієни) не може бути підставою для відмови у наданні статусу військовополоненого[75].
Якщо особи зі складу регулярних збройних сил не одягнені в форму під час здійснення військових операцій, вони ризикують бути засудженими як шпигуни або диверсанти та можуть бути позбавлені статусу військовополоненого (див. Розділ D.4). Залежно від обставин, військові операції, які здійснюються у цивільному одязі, можуть становити факт віроломства[76].
Хоча у статті 4 прямо не розглядаються питання шпигунів, сталою нормою звичаєвого міжнародного права є те, що комбатанти, захоплені під час шпигунства, не мають права на статус військовополонених[77]. Сюди відносяться комбатанти, які займаються шпигунством, одягнені у цивільний одяг або форму супротивника, але не відносяться комбатанти, які збирають інформацію, одягнені у власну форму[78]. Однак саме по собі шпигунство під час збройного конфлікту не є незаконним згідно з міжнародним правом. Воно визначається як «збирання або спроба зібрати інформацію на території, що контролюється супротивником, шляхом дій, здійснюваних під фальшивими приводами або навмисно таємним чином»[79]. Така норма вже визнавалась у Кодексі Лібера, Брюссельській декларації, Оксфордському посібнику та Гаазьких положеннях[80].
Однак якщо шпигуни знову приєднаються до збройних сил, до яких вони належать, і згодом будуть захоплені ворогом, вони повинні вважатися військовополоненими і не несуть відповідальності за свої попередні шпигунські дії[81].
Під диверсантами, як правило, розуміються особи, які діють таємно або під фальшивими приводами в тилу супротивника, щоб вчинити акти знищення або пошкодження об’єктів і матеріалів, що належать супротивнику[82]. Сюди також можуть відноситися вбивство та викрадення супротивника. Хоча про це прямо не йдеться у статті 4, існує усталена практика, згідно з якою до диверсантів ставляться так само, як до шпигунів, в частині надання статусу військовополонених[83]. Особи зі складу збройних сил, які не вдягнуті в форму під час здійснення диверсійної діяльності, навряд чи отримають статус військовополонених у разі захоплення у полон[84].
Слід також зазначити, що кожен, хто не має права на захист як військовополонений відповідно до Третьої конвенції, має право на захист згідно з Четвертою конвенцією, у разі задоволення вимог, викладених у статті 4 такої Конвенції[85]. У будь-якому випадку, застосовується як мінімум захист, передбачений у статті 75 Додаткового протоколу I. Сьогодні ці засоби захисту вважаються частиною звичаєвого міжнародного права.
Виникає питання, чи має надаватися статус військовополонених особам зі складу збройних сил, що дезертирують, але згодом потрапляють до рук супротивника. Це питання прямо не розглядається ані у Третій конвенції, ані у Гаазьких положеннях чи Конвенції 1929 року.
Загальною практикою є покарання осіб за акти дезертирства державою, від якої вони раніше залежали. Однак відповідно до національного законодавства акт дезертирства, як правило, не означає одностороннього припинення членства у збройних силах держави[86]. Особи, що дезертирують, залишаються членами збройних сил, а отже мають право на статус військовополоненого у разі потрапляння до рук супротивника[87]. Такий висновок можна знайти у деяких військових посібниках, які прямо підтверджують право дезертирів на статус військовополонених[88]. Статус військовополонених для дезертирів має зберігатися до їх остаточного звільнення та репатріації, і військовополонені не можуть відмовлятися від своїх прав[89].
За обставин, коли особи, що дезертирували, опиняються під владою супротивника, має бути вжито певних захисних заходів. Наприклад, може бути безпечнішим не збирати їх у тому самому таборі, де збирають членів тих самих збройних сил.
Іноді розрізняють дезертирів та перебіжчиків. Перебіжчиками є особи зі складу збройних сил однієї сторони, які дезертирують зі своїх власних збройних сил і добровільно приєднуються до збройних сил протилежної сторони[90]. Оскільки вони «не потрапили під владу супротивника», вони не є військовополоненими та служать у складі нових збройних сил[91]. Але особи, які стали перебіжчиками після захоплення у полон, зберігають статус військовополонених, оскільки вони за жодних обставин не можуть відмовитися від захисту, передбаченого Конвенцією[92]. Більше того, жоден військовополонений або захищена особа не можуть бути примушені служити в силах ворожої держави[93].
Виникає питання щодо того, який статус мають перебіжчики, які згодом потрапили в полон до інших збройних сил. Можна стверджувати, що той факт, що вони стали членами збройних сил, перейшовши зі збройних сил іншої держави, не змінює застосування положень статті 4A(1). Тому, якщо вони потрапляють під владу супротивника, чи то держави, з якої вони перейшли, чи іншої держави, вони стають військовополоненими. Проте існує практика, яка вказує на те, що деякі держави виключають право перебіжчиків зі своїх власних збройних сил на статус військовополоненого, незалежно від того, чи здійснили вони це незалежно від або з огляду на їхню оцінку фактору громадянства на прийняття такого рішення[94].
Питання, чи є особа дезертиром або перебіжчиком, може бути невизначеним, і визначення має ґрунтуватися на наявних фактах. Якщо є сумніви, чи має особа право на статус військовополоненого, застосовуються положення статті 5(2).
У статті 4 прямо не розглядається питання статусу «найманців», які потрапляють під владу супротивника. Відповідно до Додаткового протоколу I та звичаєвого міжнародного права найманці не мають права на статус військовополоненого[95]. Більше того, у численних військових посібниках чітко встановлено, що найманці не мають права на такий статус[96]. Таке виключення також міститься в офіційних заявах та повідомленій практиці держав[97]. Це не перешкоджає державі надавати найманцям статус військовополоненого, якщо вона так вирішить[98]. У будь-якому разі найманці мають право на захист, передбачений у статті 75 Додаткового протоколу I, чи то договірне, чи звичаєве право.
E. Підпункт 4A(2): Члени інших ополчень та добровольчих загонів, зокрема члени організованих рухів опору, які належать до однієї зі сторін конфлікту
У статті 4A(2) визначено другу категорію військовополонених, а саме тих, хто є членами інших ополчень або інших добровольчих загонів, у тому числі організованих рухів опору (надалі іменовані «групи»), які належать до однієї зі сторін конфлікту і відповідають чотирьом умовам, що обговорюються нижче. Визначення цієї категорії військовополонених було вперше введено у Третій конвенції, прямо передбачаючи надання статусу військовополоненого також організованим групам опору, включаючи тих, що борються проти окупуючої держави, але лише в тому випадку, коли такі групи «належать» державі та відповідають чотирьом умовам, описаним у підпункті 4A(2)[99]. Перелічення таких умов не перешкоджає державі, яка тримає в полоні, надавати статус військовополоненого особам, які їм не відповідають[100].
У Коментарі МКЧХ 1960 року стисло описано історичний контекст та підґрунтя для прийняття статті 4A(2):
Під час перших років Другої світової війни відбулися величезні зміни у політичній системі Європи. Було окуповано багато країн, укладені перемир’я, розірвані альянси. Деякі уряди перестали існувати, інші були відправлені у вигнання, формувалися нові уряди. Це стало причиною виникнення аномальної та хаотичної ситуації, в якій міжнародно-правові відносини напрочуд заплуталися. Як наслідок, національні групи продовжували активну участь у бойових діях, хоча і не визнавалися супротивниками своїми ворогами, і членам таких груп, які воювали у складі більш-менш дисциплінованих формувань на окупованій території або за межами своєї країни, було відмовлено у статусі комбатантів, їх вважали «франтірерами» і піддавали репресивним заходам. Міжнародний Комітет Червоного Хреста завжди докладав максимум зусиль для забезпечення «партизанам», захопленим їхніми супротивниками, поводження з ними як з військовополоненими, але за умови, що вони відповідають умовам, викладеним у статті 1 Положень, що додаються до Четвертої Гаазької конвенції 1907 року[101].
Щоб підпадати під сферу дії статті 4A(2), ополчення, добровольчий загін або організований рух опору повинні належати до сторони конфлікту[102]. Ця категорія стосується груп, які не включені до складу збройних сил, але іншим чином належать до сторони конфлікту. Те, що характер таких відносин не зводиться до включення, є зрозумілим з розмежування між статтею 4A(1) і 4A(2). Члени ополчень або добровольчих загонів, які входять до складу збройних сил, прямо включені у статтю 4A(1).
Історично склалося так, що для встановлення відносин між державою, яка є стороною збройного конфлікту, та групою, яка воює від її імені, вимагалося «пряме уповноваження … зазвичай у письмовій формі»[103]. Брюссельська декларація 1874 року була першим багатостороннім документом, що регулював статус членів таких груп. Сюди відносилося визнання статусу військовополоненого для членів ополчень і добровольчих загонів за умови, що вони відповідають чотирьом умовам – тим самим, що перелічені у статті 4A(2)[104]. Хоча Брюссельська декларація не вимагала прямого та письмового уповноваження незалежних сил, не було якогось очевидного наміру відкидати вимогу щодо того, що такі сили «беруть участь у бойових операціях від імені держави, що воює»[105]. Це є зрозумілим з огляду на постійну зацікавленість у забезпеченні того, щоб статус «законних комбатантів» не поширювався на осіб, які беруть участь у приватних війнах[106]. Гаазькі положення 1899 та 1907 років так само включали ополчення та добровольчі загони у своє визначення сторін, що воюють, за умови їх відповідності чотирьом умовам, але вони також не передбачали необхідності уповноваження[107].
Під час Другої світової війни проти окупуючих держав виступала низка рухів опору. Відносини між цими рухами та державами чи урядами, від імені яких вони вважали себе сторонами, що воюють, були різними. У деяких випадках держава публічно визнавала, що рух опору воює від її імені; в інших випадках ситуація була менш очевидною, наприклад, через невизначеність статусу уряду у вигнанні як сторони конфлікту або через відсутність публічного визнання відносин[108]. Метою статті 4А(2) було охопити всі ці випадки[109].
Термін «належить до» був введений у текст статті 4 для опису відносин, які повинні мати так звані нерегулярні збройні сили та сторона конфлікту, щоб члени таких груп мали право на статус військовополонених у разі потрапляння під владу супротивника. Вимога щодо «належності» групи до держави для цілей статті 4A(2) була описана як така, що вимагає de facto відносин[110]. Коментар МКЧХ 1960 року гласить:
Важливо, щоб між організацією опору та [суб’єктом] міжнародного права, який перебуває у стані війни, існували de facto відносини, але достатньо самого факту існування таких відносин. Це може знаходити вираження у мовчазній згоді, якщо операції є такими, що чітко вказують, за яку сторону воює організація опору[111].
Для того, щоб група належала до сторони конфлікту відповідно до статті 4A(2), потрібні дві речі. По-перше, група має дійсно воювати від імені такої сторони. По-друге, така сторона повинна прийняти не тільки бойову роль групи, але і той факт, що бойові дії ведуться від її імені[112].
Таке прийняття може мати різні форми. По-перше, держава може прийняти це в прямій формі. Це може бути офіційний дозвіл або визнання того, що група воює від її імені. Наприклад, у ситуації, коли група публічно заявляє про те, що вона воює від імені держави, а держава висловлює своє «схвалення» або «офіційно заявляє про підтримку», може вважатися, що держава прийняла той факт, що група воює і робить це від її імені[113].
По-друге, прийняття de facto відносин може бути негласним[114]. Негласне прийняття може мати місце, коли держава своїми діями вказує на те, що вона визнає, що група воює від її імені. Наприклад, якщо держава укладає договір з групою цивільних осіб для виконання бойової ролі, акт укладання договору з групою з такою метою може вважатися прийняттям державою того факту, що група воює від її імені. Іншим прикладом такого прийняття може бути ситуація, коли група бере участь у бойових операціях разом з державою і заявляє, що вона воює від імені держави, і при наявності формальної, публічної чи іншої можливості заперечити такий зв’язок держава не робить цього або відмовляється це робити.
У деяких випадках прийняття стороною конфлікту того, що група виконує бойову роль і воює від її імені, має доводитися наявністю контролю, який держава має над групою[115]. Якщо сторона конфлікту має загальний контроль над ополченням, добровольчими загонами або організованим рухом опору, який виконує бойову функцію і здійснює бойові операції від імені держави, існують відносини належності відповідно до статті 4A(2)[116]. Тому у разі потрапляння під владу супротивника члени таких груп мають право на отримання статусу військовополоненого.
Нарешті, варто зазначити, що норми, передбачені статтею 43 Додаткового протоколу I, відрізняються в частині відносин між ополченнями, добровольчими загонами та державою. У той час як положення статті 4A(2) Третьої конвенції та статті 43 Додаткового протоколу I містять посилання на тих, хто воює від імені сторони конфлікту, Додатковий протокол I не проводить різниці між так званими «регулярними» та «нерегулярними» збройними силами. Натомість у ньому передбачено, що «всі організовані збройні сили, групи та підрозділи, які несуть відповідальність перед такою стороною за поведінку своїх підлеглих», входять до складу збройних сил. Для держав, які є сторонами обох договорів, статті 43–44 Додаткового протоколу I не замінюють статтю 4 Третьої конвенції; статті продовжують застосовуватися одночасно[117]. Якщо особа підпадає під визначення військовополоненого згідно зі статтею 4 Третьої конвенції, але не підпадає під таке визначення відповідно до статей 43–44 Додаткового протоколу I, ця особа зберігає свій захисний статус.
Для того, щоб члени ополчень та/або добровольчих загонів отримали статус військовополонених, група, до якої вони належать, повинна відповідати чотирьом умовам колективно, на додаток до задоволення вимоги щодо «належності» групи державі[118]. Як на Конференції урядових експертів 1947 року, так і на Дипломатичній конференції 1949 року питання щодо умов надання особам зі складу нерегулярних збройних сил статусу військовополонених було спірним. До можливих умов, які обговорювалися, відносилися контроль території, відповідальне командування, можливість підтримання зв’язку та реагування на повідомлення та/або необхідність наявності мінімальної кількості комбатантів[119]. Зрештою, держави погодилися використовувати чотири умови, вперше сформульовані у Брюссельській декларації 1874 року та кодифіковані у Гаазьких положеннях 1899 та 1907 років, для визначення членів інших ополчень та добровольчих загонів, які мають право на статус військовополоненого.
b. Індивідуальний або колективний характер вимоги щодо відповідності чотирьом умовам
Усі чотири умови, передбачені статтею 4A(2), разом із вимогою належності групи до держави, мають виконуватися групою колективно[120]. Факт невиконання таких умов може бути підтверджений у разі масштабного або систематичного їх невиконання групою. На додаток до того, яким чином група здійснює свої військові операції, показниками, які можуть бути розглянуті в цьому відношенні, є те, чи розробляє група політику, чи надає офіційні вказівки та чи оприлюднює інструкції, які вимагають від її членів дотримання законодавства, а також чи намагається вона припинити порушення. Окремі випадки невідповідності вимогам не можуть завадити членам групи в цілому користуватися статусом військовополонених відповідно до статті 4A(2)[121]. Оскільки статус військовополоненого залежить від того, чи відповідає група вимогам колективно, наслідком є те, що відповідність вимогам однією або кількома особами за відсутності групової відповідності не надає особам, які відповідають вимогам, права на статус військовополоненого[122].
На додаток до колективного характеру вимоги щодо відповідності чотирьом умовам, друга і третя умови, які стосуються обов’язку відрізняти себе від цивільного населення, мають також виконуватися індивідуально. Так, особи, які не відрізняють себе від цивільного населення або не носять зброю відкрито, втрачають право на статус військовополоненого. З іншого боку, особи, які порушують закони і звичаї війни при загальному дотриманні їх групою, зберігають статус військовополоненого[123].
c. Перша умова: Відповідальне командування
Перша з чотирьох умов полягає в тому, що ополченням або добровольчим загоном має командувати особа, відповідальна за своїх підлеглих. Ця умова слугує цілям захисту, оскільки структурована ієрархія здатна підтримувати внутрішню дисципліну та забезпечити планування, координування та здійснення операцій відповідно до норм гуманітарного права[124]. Вона також заохочує до відповідальності командирів за поведінку своїх підлеглих.
Показниками того, що групи мають відповідальне командування, є те, що зазначене командування регулярно віддає накази, планує та керує військовими операціями, проводить або контролює навчання та інші заходи і припиняє порушення з боку підлеглих[125]. Важливо, щоб командири були здатні забезпечувати внутрішню дисципліну, що, у свою чергу, впливає на поведінку солдатів у бою[126]. Однак структура командування не обов’язково має бути складною чи жорсткою.
d. Друга умова: Постійний відмітний знак, добре розпізнаваний на відстані
Друга умова вимагає, щоб група мала постійний відмітний знак, добре розпізнаваний на відстані. Разом із вимогою щодо відкритого носіння зброї (обговорюється нижче), вимога щодо наявності постійного відмітного знаку полегшує можливість відрізняти комбатантів від цивільного населення[127]. Ця умова застосовується під час проведення військових операцій, у тому числі коли члени групи беруть участь у наступі або у військовій операції, що є підготовчою до наступу. Обов’язок носити відмітний знак не поширюється, наприклад, на час, коли члени групи дотримуються особистої гігієни, сплять або займаються фізичними вправами[128].
Знак має бути «постійним», тобто не таким, що його легко видалити чи позбутися «при перших ознаках небезпеки»[129].
Знак має бути «відмітним», тобто він повинен дозволяти ідентифікувати особу як таку, що належить до ополчення або добровольчого загону. Тому знак має використовуватися лише такою групою, аби її членів можна було легко відрізнити від цивільного населення, він має бути однаковим для всіх членів групи і повинен певною мірою не мінятися з плином часу[130].
Знак має бути «розпізнаваним на відстані». Ведуться певні дискусії стосовно відстані, на якій знак має дозволяти розпізнати члена групи, оскільки Конвенція не містить жодної докладної інформації щодо цього[131]. Основний критерій полягає не в тому, що їх повинні бачити сили супротивника, а в тому, що якщо їх бачать, їх не сприймають ані за цивільних, ані за членів ворожої армії. Наприклад, носіння камуфляжної форми з нашивкою, що вказує на громадянство, давно вважалося вимогою до осіб зі складу збройних сил, незважаючи на те, що камуфляж за своїм характером призначений для того, щоб зливатися з навколишнім середовищем. Також може бути прийнятним, щоб члени інших ополчень і добровольчих загонів, передбачені у статті 4А(2), одягалися так само.
Носіння форми є найпростішим прикладом виконання цієї вимоги. Інші приклади включають носіння певного предмета одягу або відмітного знаку, за умови, що цей предмет одягу або відмітний знак носиться постійно, схожий на форму, відповідає іншим вищезазначеним умовам та дійсно дозволяє відрізнити особу, що їх носить, від цивільного населення[132].
Якщо члени ополчень або добровольчих загонів знаходяться у транспортних засобах, які в інших відношеннях виглядають як цивільні транспортні засоби, вони також мають забезпечити наявність на таких транспортних засобах відмітного знаку[133]. Видається, немає жодної формальної вимоги щодо сповіщення супротивника про відмітний знак. Пропозиція щодо включення такої вимоги була відхилена на Гаазькій мирній конференції 1907 року[134]. Якщо повідомлення все-таки буде надано, «це може усунути непорозуміння і сприяти отриманню статусу військовополоненого для захоплених членів збройних груп»[135].
e. Третя умова: Відкрите носіння зброї
Третя умова полягає в тому, що члени ополчення повинні носити зброю «відкрито», тобто «не приховуючи» її[136]. Ця вимога служить для того, щоб не створювалося враження, що комбатанти є цивільними особами[137]. Хоча ця умова може бути задоволена шляхом використання кобури, вона не вважається виконаною, якщо зброю буде сховано під час наближення супротивника[138].
Аналогічно умові наявності постійного відмітного знаку ця умова застосовується під час військових операцій, у тому числі тоді, коли члени беруть участь у наступі або у військовій операції, яка є підготовчою до наступу[139]. Вона не забороняє членам ополчення та добровольчих загонів отримати статус військовополоненого, якщо вони не мають при собі зброї, оскільки не використовували її на момент захоплення.
Ця вимога підтримується у правилах розрізнення, прийнятих у Додатковому протоколі I, у якому розглядається виняткова ситуація, коли «через характер бойових дій» озброєнні комбатанти не можуть відрізняти себе за формою, одягом чи відмітним знаком[140].
f. Четверта умова: Здійснення операцій згідно з законами і звичаями війни
Четверта умова полягає в тому, що збройна група має здійснювати свої операції відповідно до «законів і звичаїв війни». Цей термін не має точного визначення. Хоча під час збройних конфліктів застосовується багато правових норм, закони і звичаї війни зазвичай розглядаються як синонім застосовного міжнародного гуманітарного права, як договірного, так і звичаєвого[141].
Подібно до умови відповідального командування, метою четвертої умови є заохочення до дотримання міжнародного гуманітарного права. Захист, який гуманітарне право надає членам регулярних збройних сил, коли вони стають військовополоненими, поширюється на так звані «нерегулярні сили», за умови, що ці групи дотримуються тих самих норм і відповідають трьом іншим критеріям.
Як пояснювалося вище, до групи застосовуються умови, передбачені у статті 4A(2). Члени ополчення або добровольчих загонів, передбачені у підпункті 4A(2), можуть бути позбавлені статусу військовополоненого лише в тому випадку, якщо дії групи тягнуть за собою широкомасштабне або систематичне недотримання норм міжнародного гуманітарного права. Іншими словами, недотримання норм одним із членів групи не позбавляє всіх членів групи статусу військовополоненого. Крім того, особи, які порушують закони і звичаї війни у контексті загального дотримання групою, зберігають статус військовополоненого, хоча можуть бути притягнуті до відповідальності за воєнні злочини[142].
У багатьох збройних конфліктах супротивника звинувачують у недотриманні законів і звичаїв війни, тому потрібно бути особливо обережним і добросовісним при визначенні того, чи виконується ця умова. У разі сумнівів застосовується стаття 5(2).
F. Важливість чотирьох умов для особового складу, на який поширюється дія підпункту 4A(1)
Відмінність у формулюваннях між підпунктами 4A(1) і 4A(2), схоже, чітко вказує на те, що виконання цих чотирьох умов є передумовою для отримання статусу військовополоненого «[ч]ленами інших ополчень та членами інших добровольчих загонів», які належать до сторони конфлікту, а не умовами для членів збройних сил або членів ополчень чи добровольчих загонів, які входять до складу збройних сил, на які поширюється дія підпункту 4A(1). Загалом зазвичай очікується, що члени регулярних збройних сил виконуватимуть відображені в цих умовах зобов’язання, а у разі їх невиконання можливі індивідуальні наслідки[143]. Однак існують певні розбіжності щодо наслідків для збройних сил в цілому, якщо значна кількість їх членів їх не виконуватиме. Інакше кажучи, незважаючи на домовленість, що чотири елементи відображають зобов’язання для всіх осіб зі складу збройних сил, незрозуміло, чи є вони колективними умовами для отримання статусу військовополоненого особами зі складу «регулярних» або «передбачених у статті 4A(1)» збройних сил.
Згідно з однією з точок зору, вимоги пункту 4A(2) є зобов’язаннями держав для регулярних збройних сил, але вважається, що особи зі складу регулярних збройних сил держави ніколи не втрачають статусу військовополоненого колективно, незалежно від рівня їх відповідності чотирьом умовам[144]. Однак, згідно з цією точкою зору, особи можуть втратити своє право на статус військовополоненого, якщо вони не відрізнятимуть себе у відповідний час[145]. Якщо велика кількість осіб (або цілий підрозділ чи група) не виконає цю вимогу, кожна з цих осіб втрачає статус військовополоненого; однак, навіть якщо лише декілька осіб одягнуть форму чи використають постійний відмітний знак, усі ті, хто це зробить, збережуть право на статус військовополонених згідно з цією точкою зору.
Згідно з іншою точкою зору, особи зі складу регулярних сил, передбачених у статті 4A(1), в цілому можуть втратити право на статус військовополоненого через істотне невиконання будь-якої з умов, викладених у підпункті 4A(2)[146].
Що стосується зобов’язання відрізняти себе, невиконання цієї умови значною кількістю осіб зі складу збройних сил може призвести до подібних – хоча й не ідентичних – результатів згідно з двома точками зору. Однак, якщо йдеться про зобов’язання щодо здійснення операцій згідно із законами і звичаями війни, точки зору призводять до абсолютно різних результатів. Згідно з першою точкою зору, особи зі складу збройних сил стають військовополоненими, потрапивши до рук супротивника, навіть у разі звинувачень в істотному недотриманні норм гуманітарного права всіма членами збройних сил, але окремі особи можуть бути притягнуті до відповідальності за воєнні злочини. Згідно з іншою точкою зору, недотримання норм гуманітарного права значною кількістю осіб зі складу збройних сил означає, що члени збройних сил в цілому не мають права на статус військовополоненого, включаючи осіб у складі збройних сил, які дотримуються таких правових норм[147].
Прихильники другої точки зору, тобто ті, хто вважає, що вимоги пункту 4A(2) також відображають колективні умови надання статусу військовополоненого членам регулярних збройних сил згідно з пунктом 4A(1), ґрунтують свою оцінку на низці факторів. Вони зазначають, що вимоги, перелічені в пункті 4A(2), вважаються неявними або притаманними особам зі складу збройних сил, що підпадають під дію пункту 4A(1)[148]. Можна сказати, що критерії відображають атрибути регулярних збройних сил[149]. Крім того, у деяких державах існує прецедентне право, яке застосовує вимоги до регулярних збройних сил при визначенні права окремих осіб на статус військовополоненого[150].
Прихильники першої точки зору, тобто ті, хто вважає, що умови пункту 4A(2) не застосовуються як колективні умови для регулярних збройних сил, навіть якщо вони можуть відображати зобов’язання держав і окремих осіб, ґрунтують свій висновок на самому тексті та історії його складання, а також на практиці і доктрині. З тексту положення та підготовчої роботи зрозуміло, що умови пункту 4A(2) не повинні були застосовуватися як умови пункту 4A(1), і саме тому пункти були в явній формі розділені. Під час написання статті 4 було погоджено, що посилання на регулярні збройні сили буде зроблено окремо від пункту, що регулює нерегулярні збройні сили, аби було зрозуміло, що лише остання група «повинна відповідати всім чотирьом умовам»[151]. Сам текст положення не містить жодних умов, крім членства[152]. Крім того, стаття 85 передбачає, що військовополонені, які притягаються до відповідальності відповідно до законів держави, що їх затримує, за дії, вчинені до захоплення, зберігають право на захист, передбачений Третьою конвенцією, навіть якщо будуть засуджені. Це підтримує розуміння того, що особи зі складу регулярних збройних сил мають право на статус військовополоненого навіть у разі невідповідності умовам і не можуть бути позбавлені цього статусу, звичайно, лише на основі таких звинувачень[153].
Відповідна судова практика підтримує ідею про те, що критерії пункту 4A(2) також відображають зобов’язання для регулярних збройних сил держави, але вона остаточно не підтверджує, що вони є також колективними умовами для надання статусу військовополоненого. Швидше за все, справи Квіріна та Алі стосуються більш вузького питання про те, чи повинен член регулярних збройних сил носити постійний відмітний знак, і не враховують застосовність інших трьох критеріїв, а також не уточнюють, чи застосовують вони умову відрізняти себе на колективній або індивідуальній основі[154]. Таким чином, ці справи також можна вважати такими, що підтверджують першу точку зору. Однак існує також судова практика, в якій ці умови застосовуються колективно[155], а також судова практика, яка підтверджує, що члени регулярних збройних сил не повинні відповідати умовам, аби отримати статус військовополоненого[156].
З точки зору практики, фактично жодна держава не відмовляла у наданні статусу військовополоненого членам регулярних збройних сил держави на тій підставі, що вони не виконували умови[157]. Так, незважаючи на поширені звинувачення у недотриманні вимог, висунуті між сторонами конфлікту, членам регулярних збройних сил загалом не відмовлялося у наданні статусу військовополоненого на такій підставі під час Другої світової війни, а також у більшості міжнародних збройних конфліктів[158]. Потенційним винятком є ситуація Талібану у збройному конфлікті зі Сполученими Штатами Америки, хоча не зовсім зрозуміло, чи вважалися вони такими, що підпадають під дію пункту 4A(1) або 4A(2)[159].
Практика держав, викладена у військових посібниках, також остаточно не вирішує це питання. У військових посібниках деяких держав, які не є сторонами Додаткового протоколу I, зазначено, що на їх думку існують умови для надання членам збройних сил держави статусу військовополоненого[160]. Хоча ці посібники не стверджують, що передбачені у пункті 4A(2) умови застосовуються безпосередньо до збройних сил, про які йдеться у пункті 4A(1), в них зазначається, що держава оцінюватиме, чи відповідали збройні сили держави аналогічним умовам, перш ніж надавати статус військовополоненого.
Насамкінець, практика держав, що ґрунтується на визначенні збройних сил у статті 43 Додаткового протоколу I, не призводить до чіткого висновку щодо того, чи вважають держави, які є сторонами Протоколу, що елементи визначення, яке міститься в ньому, також становлять колективні критерії для регулярних збройних сил. Нагадаємо, що стаття 43(1) говорить:
Збройні сили сторони конфлікту складаються з усіх організованих збройних сил, груп і підрозділів, що перебувають під командуванням особи, відповідальної перед цією стороною за поведінку своїх підлеглих, навіть якщо ця сторона представлена урядом чи владою, що не визнаються супротивною стороною. Такі збройні сили керуються внутрішньою дисциплінарною системою, яка, поряд з іншим, забезпечує дотримання норм міжнародного права, застосовних під час збройних конфліктів.
Деякі з цих елементів певною мірою співвідносяться з чотирма умовами статті 4A(2). Деякі держави, які є сторонами Додаткового протоколу I, включають частини статті 43 у визначення збройних сил, не вказуючи, чи є дотримання таких елементів також передумовою для надання статусу військовополоненого[161]; деякі держави не включають у свої військові посібники елемент дисциплінарної системи, яка забезпечує дотримання норм гуманітарного права як умови для надання статусу військовополоненого, у той час як деякі держави включають індивідуальну умову щодо відрізняти себе, яка не входить до складу визначення у статті 43[162]; а інші держави в прямій формі пояснюють, що вони є критеріями, які становлять умови для надання статусу військовополоненого[163]. Протокол дебатів під час обговорення формулювання статті 43 демонструє аналогічний поділ між точками зору щодо того, чи мають елементи визначення становити колективні умови для надання статусу військовополоненого[164].
З телеологічної точки зору, прихильники кожної точки зору твердо вірять, що їхнє тлумачення краще захищає цивільних осіб, сприяючи кращому дотриманню норм гуманітарного права[165].
Точка зору МКЧХ, яка ґрунтується на його тлумаченні усього вищезазначеного, полягає в тому, що чотири умови, перелічені у статті 4A(2), хоча і є зобов’язаннями, не є колективними умовами для надання статусу військовополоненого передбаченим у статті 4A(1) регулярним збройним силам або ополченням чи добровольчим загонам, що входять до їх складу. В тому випадку і в той момент, коли регулярні збройні сили сприймаються як такі, що не виконують цих зобов’язань, відповідно до міжнародного права державам доступні інші шляхи спонукання до дотримання, крім колективної відмови у наданні статусу військовополоненого. Надання регулярним збройним силам права на отримання статусу військовополоненого є важливим стимулом для дотримання норм міжнародного гуманітарного права комбатантами; колективна відмова в його наданні усуває цей стимул і загрожує збільшенням небезпеки недотримання. Умови також відображають звичайну практику збройних сил держави, і збройні сили, як правило, відповідатимуть таким умовам. Збройними силами держави, за визначенням, командує особа, відповідальна за своїх підлеглих[166]. Як зазначалося вище (Розділ D.4), члени збройних сил зобов’язані достатньою мірою відрізняти себе від цивільного населення і не приховувати свою зброю під час здійснення військових операцій[167]. Якщо окремі особи цього не зроблять, вони втрачають право на статус військовополоненого на індивідуальній основі. Дотримання законів і звичаїв війни також є стандартною вимогою як Женевських конвенцій, так і загального міжнародного права для членів збройних сил кожної держави-учасниці і має важливе значення для функціонування Конвенцій[168]. Третя конвенція містить декілька положень, спеціально спрямованих на посилення дотримання[169]. Тим не менш, недотримання законів і звичаїв війни не призводить до втрати статусу військовополоненого членами збройних сил[170]. Точка зору, що недотримання норм призведе до втрати статусу, може серйозно порушити захисну дію Третьої конвенції, оскільки сторони, що воюють, часто звинувачують одна одну у недотриманні законів і звичаїв війни[171].
Наведені вище міркування також застосовуються до осіб, на яких поширюється дія статті 4A(3). Чіткі умови надання статусу військовополоненого особам, на яких поширюється дія статті 4A(4)–(6), викладені у цих підпунктах.
G. Підпункт 4A(3): Члени особового складу регулярних збройних сил, які заявляють про своє підпорядкування уряду або владі, що не визнані державою, яка їх затримує
Члени особового складу регулярних збройних сил будь-якої зі сторін міжнародного збройного конфлікту включені до визначення військовополонених згідно зі статтею 4A(1), відповідно до Гаазьких положень. Однак під час Другої світової війни певним групам було відмовлено у статусі військовополоненого на підставі того, що влада чи уряди, яким ці збройні сили присягали на вірність, не визнавались ворожою державою[172]. Для уникнення повторення такого необґрунтованого тлумачення, з боку МКЧХ було запропоновано, і в кінцевому підсумку визнано, що має бути прямо передбачено, що всі члени особового складу регулярних збройних сил мають право на статус військовополоненого, незалежно від того, чи визнає ворог легітимність їхнього уряду або іншого відповідного органу[173].
Дія статті 4A(3) поширюється на членів особового складу збройних сил, які здійснюють операції за наказами уряду у вигнанні, який не визнається супротивником, але визнається іншою державою[174]. Це також стосується ситуацій окупації, коли окупуюча держава визнала інший уряд на частині території, яку вона окупує, або коли збройні сили зберігають відданість уряду, який припинив своє існування[175]. Це також може застосовуватися у випадках, коли держава існує, але уряд не може бути визнаний законним урядом території іншими державами, які є сторонами конфлікту[176].
У цьому значенні стаття 4А(3) доповнює статтю 2. Невизнання однією державою-учасницею іншої не є перешкодою ані для класифікації конфлікту як міжнародного збройного конфлікту, ані для визнання статусу військовополоненого для членів збройних сил, інших ополчень та інших залучених добровольчих загонів[177].
На думку МКЧХ та з причин, які обговорювались вище, чотири умови підпункту 4A(2) не застосовуються колективно до регулярних збройних сил, на які поширюється дія підпункту 4A(3)[178].
Н. Підпункти 4A(4) та (5): Цивільні військовополонені
1. Відмінності між цивільними та військовими військовополоненими
Підпункти 4A(4) і (5) стосуються двох категорій осіб: осіб, які супроводжують збройні сили, але фактично не входять до їхнього складу, та екіпажів суден торговельного флоту й екіпажів цивільних повітряних суден сторін конфлікту. Такі цивільні особи є єдиними двома категоріями осіб, що мають право на статус військовополоненого, але не мають права на статус комбатанта, імунітет або привілеї[179]. Їх включення визнає факт того, що їх наближеність до збройних сил збільшує ризик їх інтернування з комбатантами і в явній формі визначає захисні норми, що застосовуються до них[180].
Хоча Конвенція включає ці дві категорії «цивільних» військовополонених, більшість положень Конвенції було розроблено стосовно військових військовополонених[181]. Що стосується норм поводження, Третя конвенція не робить різниці між військовополоненими, які є комбатантами, і тими, які є цивільними особами. Це може створювати практичні проблеми для імплементації положень Конвенції щодо цивільних військовополонених. Держава, яка затримує, повинна застосовувати ці положення сумлінно та відповідно до обґрунтування, що лежить в основі таких положень[182].
2. Підпункт 4A(4): Особи, які супроводжують збройні сили, але не входять до їх складу
Категорія цивільних осіб, які мають право на статус військовополонених, існувала в всіх ранніх кодифікаціях гуманітарного права. Кодекс Лібера 1863 року передбачав, що такий статус має бути визнаний для «громадян, які супроводжують армію з будь-якою метою, наприклад, маркітантів [цивільних торгівців, які продають провізію збройним силам], редакторів чи репортерів журналів або підрядників»[183]. Брюссельська декларація 1874 року визнала «[о]сіб, які є наближеними до армії, але безпосередньо не входять до її складу, наприклад, кореспондентів, газетних репортерів, маркітантів [або] підрядників»[184]. Гаазькі положення 1907 року та Женевська конвенція про військовополонених 1929 року використовували ті самі терміни, що і Брюссельська декларація[185], але вимагали, щоб такі особи мали свідоцтво, видане військовим керівництвом армії, яку вони супроводжують.
Стаття 4A(4) також поширює статус військовополонених на осіб, які супроводжують збройні сили, не будучи їх членами, і забезпечує невичерпний перелік прикладів таких осіб та їх діяльності. На сьогоднішній день, окрім таких послуг, як прання, транспортування, харчування та вивезення відходів, деякі збройні сили використовують підрядників, наприклад, для розробки, обслуговування та експлуатації високотехнологічного обладнання або транспортних засобів[186]. Серед експертів спостерігаються розбіжності щодо того, чи втратили б особи, які мають право на статус військовополоненого відповідно до статті 4A(4), право на цей статус, якби вони брали безпосередню участь у бойових діях. За логікою речей, оскільки вони є цивільними особами, вони не мають права брати безпосередню участь у бойових діях з імунітетом від притягнення до відповідальності за такі дії. Як зазначено вище, кожен, хто не має права на захист як військовополонений відповідно до Третьої конвенції, має право на захист згідно з Четвертою конвенцією, якщо відповідає умовам, викладеним у статті 4 зазначеної Конвенції[187]. У будь-якому випадку застосовується як мінімум захист, передбачений у статті 75 Додаткового протоколу I. На сьогоднішній день ці засоби захисту вважаються частиною міжнародного звичаєвого права. Проте держава, яка тримає в полоні, може прийняти рішення про надання таким особам статусу військовополоненого[188].
Воєнні кореспонденти включені у цей підпункт як приклад осіб, які супроводжують збройні сили. Слід розрізняти воєнних кореспондентів, уповноважених збройними силами, які не входять до їх складу, та інших журналістів[189]. Потрапивши до рук супротивника, перші вважаються військовополоненими, а другі — цивільними особами і можуть бути інтерновані лише у разі крайньої необхідності з міркувань безпеки[190].
Особам, які супроводжують збройні сили, що потрапили під владу супротивника, статус військовополонених надається лише за умови, що вони уповноважені супроводжувати збройні сили[191]. Таке повноваження підтверджується посвідченням особи зразка, подібного до того, що додається до Третьої конвенції (Додаток IV.A). Володіння посвідченням само по собі не є підставою для надання статусу військовополоненого, а лише допомагає ідентифікувати тих, хто має право на такий статус. Як було визначено на момент складання проекту документа, посвідчення особи можна легко загубити[192]. Повноваження може також підтверджуватися розміщенням, спільними логістичними домовленостями, угодами та/або одягом[193].
b. Приватні військові та охоронні компанії
Приватні військові та охоронні компанії визначаються як «приватні суб’єкти, які надають військові та/або охоронні послуги», включаючи «озброєну охорону та захист осіб і об’єктів, таких як конвої, будівлі та інші місця; обслуговування та експлуатація систем озброєння; тримання під вартою; а також консультування або підготовка місцевих сил і персоналу охорони»[194]. В принципі, члени приватних військових та охоронних компаній можуть претендувати на статус військовополонених згідно зі статтею 4A(1) (якщо приватні військові та охоронні компанії включено до складу збройних сил) або статтею 4A(2) (якщо з приватними військовими та охоронними компаніями укладено контракт на виконання бойового завдання, якщо вони належать державі і відповідають чотирьом умовам цього підпункту)[195]. На практиці більшість приватних військових та охоронних компаній діють незалежно від збройних сил і здійснюють небойові завдання[196]. Особовий склад приватних військових та охоронних компаній може мати право на статус військовополоненого згідно зі статтею 4A(4) як особи, що супроводжують збройні сили, не будучи їх членами, якщо вони уповноважені збройними силами супроводжувати їх, а також залежно від функцій, які вони виконують.
3. Підпункт 4A(5): Члени екіпажів суден торговельного флоту та екіпажів цивільних повітряних суден сторін конфлікту
Друга група цивільних військовополонених включає членів екіпажів суден торговельного флоту та членів екіпажів цивільних повітряних суден сторін конфлікту, які не користуються перевагами іншого більш сприятливого поводження відповідно до міжнародного права.
До «суден торговельного флоту» відносяться кораблі та судна держави (включаючи ті, які не мають виходу в море), задіяні у комерційній і торговій діяльності[197]. На практиці під час Першої та Другої світових воєн торговельний флот вважався необхідним для забезпечення державного постачання, він був озброєним і часто ставав об’єктом нападів. Члени екіпажу, які потрапляли в полон, іноді розглядалися як військовополонені, а іноді як цивільні інтерновані особи[198]. Беручи до уваги як важливість «суден торговельного флоту», так і практику захоплення їхніх екіпажів у полон, було визнано бажаним їх включення до категорій осіб, які мають право на статус військовополонених[199].
Так само урядові експерти рекомендували включати «членів екіпажів цивільних повітряних суден, закріплених за збройними силами»[200]. Дипломатична конференція 1949 року дотрималася цієї рекомендації, надавши їм статус військовополонених, а не цивільних інтернованих осіб[201]. Ця категорія була включена, оскільки «цивільні повітряні судна дедалі частіше використовуються замість суден торговельного флоту для швидкої доставки в район бойових дій, а статус обох типів екіпажів є ідентичним в цьому відношенні»[202].
«Екіпаж» у морському контексті означає групу моряків чоловічої або жіночої статі або плавскладу, які становлять екіпаж корабля, судна або човна[203]. З урахуванням того, що зазначено у пункті 1058, цей термін не повинен тлумачитися надто вузько. Слова «капітани, лоцмани та юнги» прямо включені «для уникнення надто обмеженого тлумачення терміну «екіпаж»»[204], даючи зрозуміти, що маються на увазі всі особи, задіяні на морському судні або цивільному літаку, від офіцерів командування до більш молодшого особового складу. Однак дія цього положення не поширюється на пасажирів на борту[205].
Стаття 4A(5) застосовується лише до членів екіпажу, які служать на судні торговельного флоту або на цивільному повітряному судні «сторін конфлікту», при цьому національна приналежність таких суден або літаків визначається окремо відповідно до застосовних норм міжнародного права. Таким чином, без обмеження для того, що будь-яка з цих осіб може претендувати на статус військовополоненого на підставі іншої частини статті 4, стаття 4A(5) не застосовується до осіб, які мають громадянство ворожої або нейтральної держави, що служать членами екіпажу нейтральних суден або літаків. Сучасні економічні реалії у судноплавній галузі є такими, що судно може ходити під прапором нейтральної держави, що часто й трапляється. Такі особи не можуть вважатися військовополоненими[206].
Історично склалося так, що законодавство про бойові дії військово-морських сил, як правило, стверджує, що громадяни нейтральних держав, які є членами екіпажу ворожого торговельного судна, також не можуть вважатися військовополоненими[207].
На думку МКЧХ, особами, які мають право на статус військовополоненого на підставі статті 4A(5), є лише ті члени екіпажу, чия професійна діяльність безпосередньо пов’язана з військовою діяльністю збройних сил. Сюди входять усі члени екіпажу, які беруть участь в експлуатації судна або літака[208].
Статус військовополоненого на підставі статті 4A(5) застосовується лише в тих випадках, коли особа не може користуватися перевагами більш сприятливого поводження відповідно до будь-яких інших положень міжнародного права[209].
За деякими винятками, усі ворожі торговельні судна або цивільні літаки можуть бути захоплені за межами нейтральних вод, що потенційно забезпечує широку сферу застосування статті 4A(5)[210]. Одночасно з цим, це положення не скасовує жодних «звільнень від захоплення», які існують у міжнародному праві, тобто стосовно суден, які використовуються виключно для риболовлі вздовж узбережжя, або невеликих човнів, які використовуються для місцевої торгівлі[211]. Якщо торговельне судно не звільнене від захоплення відповідно до норм міжнародного права або якщо таке звільнення такого судна вже не є дійсним, такі звільнення не застосовуватимуться, і члени його екіпажу можуть користуватися перевагами статусу військовополоненого у разі їх потрапляння під владу супротивника[212]. Однак, крім випадків, коли торговельне судно або цивільне повітряне судно використовувались у військовій діяльності, немає жодних причин, з яких члени екіпажу не повинні користуватися перевагами більш сприятливого поводження і бути звільненими. Тому, хто захоплює в полон, потрібно буде оцінити ймовірність того, що члени екіпажу торговельного судна могли брати участь у діяльності, яка сприяла військовим діям супротивника, і якщо на його думку для його безпеки необхідне інтернування, він повинен надати членам екіпажу статус військовополоненого[213].
І. Підпункт 4A(6): Масове повстання (Levée en masse)
Останньою категорією осіб, на яких поширюється дія статті 4А, є жителі неокупованої території, які під час наближення ворога стихійно озброюються, щоб чинити опір силам вторгнення, не маючи часу сформуватися в регулярні війська, за умови, що вони носять зброю відкрито й дотримуються законів і звичаїв війни. У французькій мові стосовно такої групи найчастіше використовується термін “levée en masse” («масове повстання»), який означає чисельно значний опір. Обставини, за яких може виникнути такий опір, є обмеженими[214].
Це унікальна категорія, оскільки це єдина група осіб, визнаних відповідно до статті 4А, які є повністю автономними від держави[215]. Однак особи, що належать до цієї групи, не потребують командної структури чи постійного відмітного знаку. У контексті норм, що регулюють ведення бойових дій, учасники масового повстання не є цивільними особами[216].
Визнання статусу військовополоненого для тих, хто повстає проти сил вторгнення, має довгу історію[217]. На сьогоднішній день низка коментаторів припускають, що прогрес у розвитку військових технологій робить це положення застарілим, оскільки вірогідність серйозного повстання цивільного населення, як це передбачено у статті 4A(6), є невисокою[218]. Однак стверджується, що цей сценарій не слід відкидати: практика показує, що навіть за обставин, коли сили вторгнення використовують передові військові технології, наближення армії вторгнення все одно може спонукати цивільних осіб взятися за зброю і виступити проти неї[219].
2. Умови для виникнення масового повстання (levée en masse)
a. Часові рамки масового повстання (levée en masse)
Стаття 4A(6) передбачає визнання статусу військовополоненого за особами, які озброюються протягом короткого періоду часу, а саме під час фактичного періоду вторгнення[220]. Якщо опір триватиме після такого періоду, коли жителі встигають організуватись у регулярні збройні загони, стаття 4А(6) втрачає свою актуальність. Жителі мають бути замінені регулярними збройними силами своєї держави, офіційно увійти до їх складу або сформувати групи, які відповідають умовам статті 4A(2)[221]. Цивільні особи, які стихійно беруться за зброю після того, як супротивник утвердився на своїх позиціях, не можуть кваліфікуватися як військовополонені в контексті статті 4A(6)[222].
Масове повстання може мати місце на будь-якій частині території, яка ще не окупована, або в регіоні, де попередня окупуюча держава втратила контроль над управлінням територією і намагається його повернути. Якщо має місце окупація, незважаючи на всі зусилля повстання, люди не можуть продовжувати боротьбу в неорганізований спосіб і зберігати захищений статус відповідно до статті 4А(6)[223]. Очікується, що після встановлення окупації право на статус військовополоненого матимуть лише ті особи, які формують збройні частини відповідно до статті 4A(2), у разі їх потрапляння під владу супротивника[224].
Охоплюються лише особи, які стихійно реагують на наближення та вторгнення ворога, тобто ті, хто не встиг сформуватися у регулярні збройні частини і хто не був заздалегідь організований державними органами[225]. Вимога стихійності не означає, що вторгнення або просування ворога має бути несподіванкою. Підпункт (6) також застосовується до мешканців, яких було попереджено, за умови, що вони не мали достатньо часу, щоб заздалегідь організуватися відповідно до умов статті 4A(2).
c. Умова щодо відкритого носіння зброї
Що стосується вимоги відкритого носіння зброї, коментар до підпункту 4A(2)(c) (пункти 1021–1023) застосовується з відповідними змінами. Ця умова має особливе значення щодо осіб, які беруть участь у масовому повстанні, оскільки не існує відповідного зобов’язання носити постійний відмітний знак. Відкрите носіння зброї допомагає гарантувати особам, які беруть участь у масовому повстанні, захист у формі статусу військовополонених[226].
d. Умова щодо дотримання законів і звичаїв війни
Вимога щодо дотримання законів і звичаїв війни по суті ідентична вимогам статті 4A(2)(d). Коментар до цього положення (пункти 1024–1027) застосовується тут із відповідними змінами.
J. Пункт 4B: Особи на окупованих або нейтральних територіях
Стаття 4B передбачає, що дві інші категорії осіб не мають права на статус військовополоненого як такий, але з ними необхідно поводитися як з військовополоненими[227]. У контексті Третьої конвенції термін «поводження» означає виконання всіх зобов’язань перед військовополоненими відповідно до Конвенції[228].
1. Підпункт 4B(1): Збройні сили окупованої країни
Стаття 4B(1) була включена у відповідь на конкретну практику, яка мала місце під час Другої світової війни, коли демобілізовані війська окупованої території були згодом інтерновані окупуючою державою з огляду на їх попередню службу у збройних силах окупованої держави[229]. Це особливо стосується діючих або переведених у резерв членів збройних сил на окупованій території, які були захоплені окупуючою державою після спроби приєднатися до діючих сил, або тих, хто не з’явився на виклик для цілей інтернування. Подібно до статті 5, ця стаття має на меті виключити можливість несправедливого позбавлення статусу військовополоненого осіб, які раніше були інтерновані як військовополонені, потім звільнені, а згодом знову інтерновані[230].
Стаття 4B(1) застосовується до будь-яких осіб, які «належать або належали до збройних сил окупованої території». Тільки держава, до якої належать військовополонені, а не окупуюча держава, уповноважена вирішувати, чи належить така особа до її сил[231]. Уточнення того, що це положення застосовується до осіб, які «належали» до таких збройних сил, є важливим, оскільки вони можуть не мати права на захист відповідно до статті 4A. Проте це положення також застосовується до осіб, які все ще належать до збройних сил окупованої країни: за умови, що військові дії тривають за межами території, окупованої ворожою державою, на таких осіб поширюється не дія статті 4A, а виключно дія статті 4B(1).
Жодне з положень статті 4B(1) не слід тлумачити як таке, що обмежує зобов’язання сторони конфлікту щодо звільнення та репатріації військовополонених після припинення активних бойових дій[232].
2. Підпункт 4B(2): Інтернування нейтральними державами
Стаття 4B(2) стосується осіб, на яких поширюється дія статті 4A, які замість того, щоб потрапити і залишитися в полоні у супротивника, опиняються на території нейтральної держави. Такі особи не мають права на статус військовополоненого. Однак нейтральна держава має забезпечити поводження з ними, як з військовополоненими, відповідно до Конвенції. Хоча нейтральна держава може прийняти рішення про забезпечення їх кращим поводженням, ніж того вимагає Третя конвенція, вона не повинна дотримуватися низки її положень[233]. Таке часткове звільнення від необхідності застосування всіх норм Конвенції обумовлюється тим, що нейтральна держава не є ворожою державою для осіб, на яких поширюється дія статті 4B(2)[234].
На підставі другого речення статті 122(1), «[н]ейтральні держави або держави, що не воюють, які могли прийняти на своїй території осіб, які належать до однієї з категорій, зазначених у статті 4, повинні … створити офіційне інформаційне бюро щодо військовополонених, що перебувають під їх владою»[235].
До Другої світової війни єдині норми міжнародного права, які стосувалися статусу та поводження з учасниками бойових дій, інтернованими на території нейтральної держави, містилися у Гаазькій конвенції 1907 року (V)[236] та у Женевській конвенції про військовополонених 1929 року[237]. Такі норми не давали права особам у складі збройних сил країни, що воює, інтернованим на нейтральній території, на поводження як з військовополоненими.
Після Другої світової війни, під час якої понад 100 000 осіб зі складу різних збройних сил були інтерновані у нейтральних державах[238], такі норми були визнані «абсолютно неадекватними»[239]. З цієї причини на Конференції урядових експертів 1947 року було запропоновано, щоб «[в]ійськові, інтерновані у нейтральних державах або у державах, що не воюють» мали право на захист на підставі майбутньої Третьої конвенції. Проте стверджувалось, що це «підлягає будь-яким виняткам, які можуть бути обґрунтовані неворожим характером таких країн»[240].
Згідно з проектом, прийнятим на 17-й Міжнародній конференції Червоного Хреста у Стокгольмі у 1948 році, такі винятки були чітко визначені шляхом звільнення нейтральної держави від застосування спеціально розроблених положень до інтернованих військових[241]. На Дипломатичній конференції 1949 року було додано, що, коли між стороною конфлікту та нейтральною державою, яка інтернувала особу зі складу своїх військових сил, існують дипломатичні відносини, перша матиме право самостійно виконувати функції держави-покровительки щодо такої особи[242].
c. Особи, на яких поширюється дія статті 4B(2)
Підпункт 4B(2) застосовується до осіб, на яких поширюється дія статті 4A, за обставин, коли нейтральна держава несе міжнародно-правове зобов’язання щодо їх інтернування. Не має значення, яким чином такі особи опинилися на території нейтральної держави і чи є їхня присутність законною або незаконною відповідно до міжнародного чи національного права. Наприклад, їх присутність може бути обумовлена попередньою домовленістю, яка передбачає згоду нейтральної держави (наприклад, на основі статей 109 або 111), або надзвичайною ситуацією.
Цей підпункт застосовується лише тоді, коли нейтральна держава зобов’язана інтернувати їх згідно з міжнародним правом. Відповідною нормою та юридичним обґрунтуванням для нейтральної держави в цьому відношенні є стаття 11(1) Гаазької конвенції (V) 1907 року, яка передбачає, що «[н]ейтральна держава, яка приймає на своїй території війська, що належать до армій, які воюють, повинна інтернувати їх, за можливості, на відстані від театру воєнних дій»[243]. Аналіз поточного стану цього положення виходить за межі цього коментаря. Ми можемо лише зауважити, що з 1907 року держави не аналізували, чи така норма досі відображає положення закону[244].
Обґрунтування, яке лежить в основі фрази «повинна інтернувати згідно з міжнародним правом», пов’язане з тим, що міжнародне право не вимагає від нейтральної держави інтернування категорій цивільних осіб, зазначених у статті 4A(4) і (5) Третьої конвенції: «Вони [особи] мають право продовжити свою подорож до власної країни»[245]. Тому мета цього формулювання полягала в тому, щоб гарантувати, що така нейтральна держава визначатиме для кожної конкретної особи, чи зобов’язана вона інтернувати її на основі міжнародного права[246].
Слід пам’ятати, що якщо люди поранені, хворі чи зазнали корабельної аварії, нейтральна держава також може мати перед ними зобов’язання на підставі статті 4 Першої конвенції або статті 5 Другої конвенції, незважаючи на будь-яке окреме зобов’язання щодо їх інтернування.
d. Нейтральні держави або держави, що не воюють
Термін «нейтральні держави» використовується у декількох положеннях Гаазької конвенції (V) 1907 року та Женевських конвенцій 1949 року, однак ці угоди не містять його визначення. Згідно з міжнародним звичаєвим правом «нейтральна держава» означає державу, яка не є стороною міжнародного збройного конфлікту з відповідною державою[247]. Тому можна вважати, що стаття 4B(2) накладає зобов’язання на всі держави, які не є сторонами міжнародного збройного конфлікту у значенні статті 2[248].
Обов’язковий характер статті 4B(2) щодо всіх цих держав не залежить від того, як вони розглядають або характеризують свій статус як держав, які не є сторонами конкретного конфлікту, тобто чи вони вважають або оголосили себе «нейтральними» щодо дотримання прав та зобов’язань права нейтралітету. На її обов’язковий характер також не впливає те, що держава вирішила зайняти позицію так званої «неучасті у війні», незалежно від того, чи є це законним з точки зору міжнародного права[249].
Таким чином, термін «держави, що не воюють» слід вважати по суті ідентичним терміну «нейтральні держави»[250].
Такі міркування є неактуальними, якщо йдеться про визначення сфери застосування статті 4B(2), яка стосується зобов’язань гуманітарного характеру. Таким чином, сфера застосування статті 4 включає, зокрема, але не виключно, держави, які вважають себе постійно нейтральними, держави, які проголошують себе такими, що не воюють, та держави, які виконують роль держав-покровительок у рамках статті 8. Те саме має місце, якщо Рада Безпеки ООН вжила обов’язкових превентивних чи примусових заходів, таких як санкції або дозвіл на застосування сили, проти певної держави відповідно до Глави VII Статуту ООН.Застосування таких заходів може призвести до, ситуації, яка кваліфікується як міжнародний збройний конфлікт, або може виникати у контексті такої ситуації. Незалежно від того, чи потрібно дотримуватися норм права нейтралітету за таких обставин, стаття 4B(2) адресована всім і може стати актуальною для будь-яких держав, які не є сторонами міжнародного збройного конфлікту з відповідною державою і на території яких опиняються особи, на яких поширюється дія цього підпункту.
e. Зобов’язання нейтральної держави
Якщо виконано умови застосовності, викладені у пунктах 1078–1079, нейтральна держава повинна поводитися з відповідними особами як з військовополоненими. Таким чином, за винятком положень, прямо викладених у статті 4B(2), нейтральна держава повинна дотримуватись всіх інших положень Третьої конвенції.
Як вказують слова «не обмежуючи застосування більш сприятливого поводження, яке такі держави можуть забезпечити», Третя конвенція передбачає мінімальний стандарт поводження. Нейтральна держава, крім того, що вона має право надавати їм додаткові привілеї, може бути юридично зобов’язаною забезпечувати таке поводження на основі інших галузей міжнародного права, якщо вони застосовуються до військовополонених у нейтральній державі, таких як право прав людини та право біженців.
Нейтральна держава не зобов’язана застосовувати такі положення Третьої конвенції, незалежно від того, чи має вона дипломатичні відносини з державою, від якої залежать військовополонені:
– Статті 15 та 30(5). Таким чином, нейтральна держава не зобов’язана забезпечувати безоплатне утримання та надавати безоплатну медичну допомогу чи лікування інтернованим особам. Витрати, понесені у зв’язку з цим, має нести держава, від якої залежить така особа[251]. На практиці такі платежі бажано врегулювати у спеціальному договорі між двома державами[252].
– Статті 58–67, які стосуються фінансових ресурсів військовополонених. Таким чином, практичні аспекти ресурсів військовополонених на практиці мають бути врегульовані в угоді між нейтральною державою та державою, від якої залежать військовополонені.
– Стаття 92, яка стосується дисциплінарного стягнення за невдалу втечу. На перший погляд, таке звільнення може тлумачитись як таке, що має на увазі, що нейтральна держава не може карати особу за невдалу втечу. Проте, враховуючи те, що інтернування на території нейтральної держави може залежати від згоди держави, від якої залежать військовополонені, можна стверджувати, що нейтральна держава все-таки може карати за спробу втечі відповідно до свого національного законодавства, хоча точні межі такого права не врегульовані чинним міжнародним правом. Нейтральна держава все одно може застосовувати штрафні та дисциплінарні санкції, передбачені статтями 82–108[253].
– Статті 8, 10 і 126, які стосуються держав-покровительок, організацій, які їх замінюють, та відвідування військовополонених їх представниками. Таким чином, нейтральна держава не зобов’язана дозволяти державі-покровительці або організації, яка її замінює, «перевіряти», чи поводяться з військовополоненими відповідно до Третьої конвенції[254]. Однак, на думку МКЧХ, є один виняток із вищезазначеного, і це стосується статті 126(4): Статтю 4B(2) не слід тлумачити як таку, що виключає право МКЧХ відвідувати осіб, на яких поширюється дія статті 4, що утримуються на території нейтральної держави[255].
Крім того, якщо між державою, від якої залежать військовополонені, та нейтральною державою існують дипломатичні відносини, стаття 4B(2) додатково звільняє нейтральну державу від необхідності застосовувати всі інші (тобто, крім статей 8, 10 і 126) положення Третьої конвенції, які передбачають роль держави-покровительки, але лише в межах того, що стосується такої ролі. У такому випадку замість іноземної держави, яка виступає в якості держави-покровительки, сторонам конфлікту, від яких залежать такі особи, має бути дозволено виконувати по відношенню до них функції держави-покровительки, як передбачено цією Конвенцією[256]. Іншими словами, регулярні консульські візити та дипломатична діяльність триватимуть, і згідно з текстом статті 4B(2) це «не обмежує функції, які ці сторони зазвичай виконують відповідно до дипломатичних і консульських звичаїв та угод». Таким чином, відповідна сторона конфлікту має право користуватися як «Женевським мандатом», так і «Віденським мандатом»[257].
Якщо між нейтральною державою і стороною конфлікту немає дипломатичних відносин, нейтральна держава повинна дотримуватися всіх положень Третьої конвенції, які стосуються ролі держави-покровительки, крім статей 8, 10 і 126 (останньої згідно з тлумаченням у пункті 1088). З цією метою нейтральна держава повинна докласти всіх зусиль для призначення держави-покровительки або організації, яка її замінює, відповідно до порядку, передбаченого Женевськими конвенціями[258]. В іншому випадку вона повинна забезпечити залучення держави-покровительки. Для цього вона може запросити неупереджену гуманітарну організацію, таку як МКЧХ, для виконання тих самих функцій[259].
K. Пункт 4C: Медичний та духовний персонал
Військовий медичний та духовний персонал, який підпадає під дію статті 24 Першої конвенції, є членами особового складу збройних сил, яких необхідно «поважати і захищати за будь-яких обставин»[260]. Якщо вони потрапляють до рук супротивника, вони «не вважаються військовополоненими», але до їхньої репатріації на основі «режиму утримання», на який вони мають право, вони повинні принаймні користуватися всіма привілеями, передбаченими у положеннях Третьої конвенції[261]. Але формально, якби не цей особливий статус «членів збройних сил сторони конфлікту», вони відповідають умовам статті 4A(1) цієї Конвенції і, таким чином, можуть мати право не лише на поводження як з військовополоненими, але і на статус військовополоненого. Тому метою цього пункту є уникнення будь-яких протиріч у цьому питанні[262].
Те саме обґрунтування застосовується до персоналу добровільних товариств допомоги, який залучається на основі статті 26 Першої конвенції. Вони не є членами збройних сил, але у разі потрапляння до рук супротивника, вони можуть триматися на тих самих умовах, що передбачені у статті 28 Першої конвенції та статті 33 Третьої конвенції. У разі такого тримання вони не мають статусу військовополоненого, але мають право на поводження як з військовополоненими.
Бакстер, Річард Р., «Так звані «не захищені привілеями особи, що воюють»: Шпигуни, партизани та диверсанти», British Yearbook of International Law (Британський щорічник міжнародного права), Том 28, 1951, с. 323–345.
Беллаль, Аннісса, Джакка, Жиль та Кейсі-Маслен, Стюарт, «Міжнародне право та збройні недержавні суб’єкти в Афганістані», International Review of the Red Cross (Міжнародний огляд Червоного Хреста), Том 93, № 881, березень 2011, с. 47–79.
Боте, Майкл, Парч, Карл Йозеф та Зольф, Вальдемар А., Нові норми для жертв збройних конфліктів: Коментар до двох Додаткових протоколів 1977 року до Женевських конвенцій 1949 року, 2-е видання, перевидане Майклом Боте, Martinus Nijhoff Publishers, Лейден/Бостон, 2013.
Бретоньєр, Моріс, Застосування Женевської конвенції до французьких полонених у Німеччині під час Другої світової війни (машинописна стаття), Париж, 1949, с. 1–24.
Кемерон, Ліндсі та Четейл, Вінсент, Приватизація війни: Приватні військові та охоронні компанії за міжнародним публічним правом, Cambridge University Press, 2013.
Кеймінг, Х.В. Вільям, «Нюрнберзький процес: Партизани, заручники та репресії», The Judge Advocate Journal, Том 4, 1950, с. 16–22.
Чайлдс, Джон, «Капітуляція та закони війни у Західній Європі», c. 1660–1783», у Хольгер Аффлербах та Хью Страхан (ред.), Чим закінчується війна: Історія капітуляції, Oxford University Press, 2012, с. 153–168.
Корн, Джеффрі С., Уоткін, Кен і Вільямсон, Джеймі, Закон на війні: Короткий огляд, Рутледж, Абінгдон, 2018.
Кроуфорд, Емілі, «Відстеження історичного та правового розвитку масових повстань (Levée en Masse) у праві збройних конфліктів», Journal of the History of International Law (Журнал історії міжнародного права), Том 19, № 3, 2017, с. 329–361.
Давід, Ерік, Принципи права збройних конфліктів, 6-е видання, Bruylant, Брюссель, 2019.
Дебаф, Ельс, Захоплені на війні: Законне інтернування у збройному конфлікті, Hart Publishing, Оксфорд, 2013, с. 186–227.
Дель Мар, Кетрін, «Вимога «приналежності» відповідно до міжнародного гуманітарного права», European Journal of International Law (Європейський журнал міжнародного права), Том 21, № 1, 2010, с. 105–124.
Деттер, Інгрід, Право війни, 3-є видання, Cambridge University Press, 2013.
Дінштейн, Йорам, Ведення бойових дій за правом міжнародного збройного конфлікту, 3-є видання, Cambridge University Press, 2016.
Дьорманн, Кнут, «Правова ситуація «незаконних/непривілейованих комбатантів»», International Review of the Red Cross (Міжнародний огляд Червоного Хреста), Том 85, № 849, березень 2003, с. 45–74.
Доудсвелл, Трейсі Лі, «Брюссельська мирна конференція 1874 року та сучасні закони кваліфікації осіб, що воюють», Osgoode Hall Law Journal, Том 54, № 3, 2017, с. 805–850.
Дрейпер, Джеральд I.A.Д., Конвенції Червоного Хреста 1949 року, Stevens & Sons, Лондон, 1958.
– «Статус комбатантів і питання партизанської війни», British Yearbook of International Law (Британський щорічник міжнародного права), Том 45, 1971, с. 173–218.
Гіллард, Емануела-К’яра, «Бізнес йде на війну: приватні військові/охоронні компанії та міжнародне гуманітарне право», International Review of the Red Cross (Міжнародний огляд Червоного Хреста), Том 88, № 863, вересень 2006, с. 525–572.
Гіллеспі, Александр, Історія законів війни, Том I; Звичаї і закони війни щодо комбатантів і полонених, Hart Publishing, Оксфорд, 2011.
Грін, Леслі С., Сучасне право збройних конфліктів, 3-є видання, Manchester University Press, 2008.
Грінспен, Морріс, Сучасне право сухопутної війни, University of California Press, 1959.
Гріньйон, Джулія, Часова застосовність міжнародного гуманітарного права, Schulthess, Женева, 2014.
Хенкертс, Жан-Марі та Досвальд-Бек, Луїза, Норми звичаєвого міжнародного гуманітарного права, Том I: Норми, МКЧХ/Cambridge University Press, 2005, https://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul.
Хінгорані, Руп С., Військовополонені, 2-е видання, Oceana Press, Dobbs Ferry, 1982.
Імбер, П’єр-Анрі, Застереження щодо багатосторонніх договорів: еволюція права та практики після консультативного висновку Міжнародного суду від 28 травня 1951 року, Pedone, Париж, 1978.
Іпсен, Кнут, «Комбатанти і некомбатанти», у Дітер Флек (ред.), The Handbook of International Humanitarian Law (Посібник з міжнародного гуманітарного права), 3-є видання, Oxford University Press, 2013, с. 79–113.
Креенманн, Сандра, «Захист полонених у збройних конфліктах», у Дітер Флек (ред.), The Handbook of International Humanitarian Law (Посібник з міжнародного гуманітарного права), 3-є видання, Oxford University Press, 2013, с. 359–411.
Лаутерпахт, Герш (ред.), Oppenheim’s International Law (Міжнародне право Оппенгейма), 70е видання, Longmans, Green and Co., Лондон, 1952.
Леблан, Джефф В., «Жертви зручності: як повторне визначення статусу комбатанта загрожує солдатам США», Eyes on the ICC, Том 4, № 1, 2007, с. 11–22.
Леві, Говард С., Військовополонені у міжнародному збройному конфлікті, Дослідження міжнародного права, U.S. Naval War College, Том 59, 1978.
Лінн II, Джон А., «Почесна капітуляція у ранній сучасній європейській історії, 1500–1789», у Хольгер Аффлербах та Хью Страхан (ред.), Чим закінчується війна: Історія капітуляції, Oxford University Press, 2012, с. 99-112.
Майа, Кетрін, Колб, Роберт та Скалія, Демієн, Захист військовополонених у міжнародному гуманітарному праві, Bruylant, Брюссель, 2015.
Меллісон, В. Томас і Меллісон, Саллі В., «Правовий статус нерегулярних комбатантів згідно з міжнародним гуманітарним правом збройних конфліктів», Case Western Reserve Journal of International Law (Західний резервний журнал міжнародного права), Том 9, № 1, 1977, с. 39–78.
Накві, Ясмін, «Сумнівний статус військовополоненого», International Review of the Red Cross (Міжнародний огляд Червоного Хреста), Том 84, № 847, вересень 2002, с. 571–594.
Нібергал-Лакнер, Хайке, Статус та поводження з дезертирами у міжнародних збройних конфліктах, Brill/Nijhoff, Лейден, 2016.
Олін, Йенс Девід, «Привілеї комбатантів в асиметричних та прихованих конфліктах», Yale Journal of International Law (Єльський журнал міжнародного права), Том 40, № 2, 2015, с. 337–392.
Ожеда, Стефан, «Затримання бійців Талібану США: Деякі юридичні міркування», International Law Studies (Дослідження міжнародного права), Том 85, 2009, с. 357–369.
Паркс, В. Хейс, «Нестандартна форма спеціальних сил», Chicago Journal of International Law (Чиказький журнал міжнародного права), Том 4, № 2, 2003, с. 493–560.
Пфаннер, Тоні, «Військова форма і право війни», International Review of the Red Cross (Міжнародний огляд Червоного Хреста), Том 86, № 853, березень 2004, с. 93–130.
Піллу, Клод, «Застереження до Женевських конвенцій 1949 року (II)», International Review of the Red Cross (Міжнародний огляд Червоного Хреста), Том 16, № 181, квітень 1976, с. 163–187.
Роджерс, Ентоні, «Статус комбатантів», у Елізабет Вілмсхерст і Сьюзен Бро (ред.), Погляди на дослідження МКЧХ щодо норм звичаєвого міжнародного гуманітарного права, Cambridge University Press, 2007, с. 101–127.
Розас, Аллан, Правовий статус військовополонених: Дослідження міжнародного гуманітарного права, застосовного у збройних конфліктах, Institute for Human Rights, Åbo Akademi University, Турку/Обо, 1976, передруковано 2005.
Рууд, Мортен, «Термін комбатант – Аналіз», Military Law and Law of War Review (Огляд військового права та права війни), Том 24, № 3 і 4, 1985, с. 425–448.
Сассолі, Марко, «Статус, поводження та репатріація дезертирів відповідно до міжнародного гуманітарного права», Yearbook of the International Institute of Humanitarian Law (Щорічник Міжнародного інституту гуманітарного права), 1985, с. 9–36.
– «Тероризм і війна», Journal of International Criminal Justice (Журнал міжнародного кримінального правосуддя), Том 4, № 5, 2006, с. 959–981.
– «Запит: Чи існує статус «Незаконний комбатант»?», International Law Studies (Дослідження міжнародного права), Том 80, 2006, с. 57–67.
– «Комбатанти», версія від квітня 2015, у Рюдігер Вольфрум (ред.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law (Енциклопедія міжнародного публічного права Макса Планка), Oxford University Press, http//:www.mpepil. com.
– Міжнародне гуманітарне право: Норми, суперечки та вирішення проблем, що виникають на війні, Edward Elgar Publishing, Челтнем, 2019.
Шмітт, Майкл Н., «Асиметрична війна та міжнародне гуманітарне право», Air Force Law Review (Огляд права військово-повітряних сил), Том 62, № 1, 2008, с. 1–42.
Соліс, Гарі Д., Право збройних конфліктів: Міжнародне гуманітарне право під час війни, 2-е видання, Cambridge University Press, 2016.
Спейт, Джеймс Молоні, Права війни на суші, Macmillan, Лондон, 1911.
Стівенс-Уайт, Тревіс Р., «Застосування статусу комбатанта відповідно до міжнародного права збройних конфліктів до внутрішньої системи ополчення Сполучених Штатів Америки», Military Law Review (Огляд військового права), Том 225, 2017, с. 486–511.
Томас, Мартін, «Взяття в полон своїх співвітчизників: Вільні французькі та вішістські військовополонені в Африці та на Близькому Сході, 1940–1943», у Боб Мор і Кент Федоровіч (ред.), Військовополонені та їх особи, що їх захоплювали ув Другій світовій війні, Oxford International Publishers, 1996, с. 87–118.
Томан, Іржі, «Статус затриманих Аль-Каїди/Талібану згідно з Женевськими конвенціями», Israel Yearbook on Human Rights (Ізраїльський щорічник з прав людини), Том 32, 2002, с. 271–304.
Трейнін, І.П., «Питання партизанської війни у праві війни», American Journal of International Law (Американський журнал міжнародного права), Том 40, № 3, липень 1946, с. 534–562.
Це, Ка Хо, «Значення громадянства для отримання права на статус військовополоненого», Chinese Journal of International Law (Китайський журнал міжнародного права), Том 8, № 2, 2009, с. 395–421.
Вернон, Ребекка Рафферті, «Підрядники на полі бою: Вирішення складних питань», Public Contract Law Journal (Журнал публічного контрактного права), Том 33, № 2, зима 2004, с 369–421.
В’єруччі, Луїза, «Військовополонені або особи, які мають право на захист як незаконні комбатанти? Судові гарантії, на які мають право затримані в Гуантанамо», Journal of International Criminal Justice (Журнал міжнародного кримінального правосуддя), Том 1, № 2, серпень 2003, с. 284–314.
Віллігер, Марк Е., Коментар до Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року, Martinus Nijhoff Publishers, Лейден, 2009.
Уотерс, Крістофер, «Нові хакери-активісти та стара концепція Levée En Masse (масового повстання)», (Dalhousie Law Journal), Том 37, № 2, осінь 2014, с. 772–786.
Уоткін, Кеннет, «Воїни без прав? Комбатанти, незахищені привілеями сторони, що воюють, та боротьба за легітимність», Програма з гуманітарної політики та дослідження конфліктів, Harvard University, зима 2005.
Уоттс, Шон, «Хто є військовополоненим?», у Ендрю Клепем, Паола Гаєта та Марко Сассолі (ред.), Женевські конвенції 1949 року: Коментар, Oxford University Press, 2015, с. 889–910.
Вільгельм, Рене-Жан, «Чи можна змінити статус військовополонених?», витяг з Revue internationale de la Croix-Rouge (Міжнародного огляду Червоного Хреста), Том 35, липень і вересень 1953, с. 1–37.
Земмалі, Амер, Комбатанти та військовополонені в ісламському праві та міжнародному гуманітарному праві, Pedone, Париж, 1997.
[1] Третя конвенція захищає інших осіб, окрім військовополонених, зокрема утримуваний медичний і духовний персонал, але не на підставі статусу військовополонених; див. статтю 33.
[2] Стаття 5(1).
[3] Докладніша інформація міститься у статті 14 Першої конвенції та статті 16 Другої конвенції.
[4] Визначення поняття «комбатанти» міститься у статті 43(2) Додаткового протоколу I. Див. також Дослідження МКЧХ норм звичаєвого міжнародного гуманітарного права (2005), Норма 3.
[5] Іпсен, с. 82. Див. також Канада, Посібник з права збройних конфліктів, 2001, Глосарій, с. GL-3; Центральноафриканська Республіка, Посібник для інструктора, 1999, Брошура 1, Глава II, Розділ I, пункт 2; та Російська Федерація, Положення про застосування МГП, 2001, пункт 1.
[6] Див. статтю 33 та пункти 1091–1092 цього коментаря. Див. також статтю 28(2) Першої конвенції.
[7] Час розробки цього поняття збігся з приведенням збройних сил у відповідність з формальними вимогами: забезпечення солдатів регулярним доходом зменшило кількість пограбувань та покращило здатність застосовувати суворішу дисципліну; Лінн II, с. 109. Див також Чайлдс, с. 158.
[8] Кодекс Лібера (1863 р.), статті 49, 50 і 81–84.
[9] Там само. Стаття 82.
[10] Там само.
[11] Див. Спейт, сс. 41–44, та Леві, с. 44.
[12] Спейт, с. 50.
[13] Там само.
[14] Там само. сс. 49–50.
[15] Брюссельська декларація (1874), стаття 9.
[16] Там само. Стаття 10.
[17] Гаазькі положення (1899), Додаток, Розділ I, Глава I.
[18] Гаазькі положення (1907), статті 1–3.
[19] Див., наприклад, Угоду між Францією та Німеччиною щодо військовополонених (1918 р.), статті 55–56 та Угоду між Сполученими Штатами Америки та Німеччиною щодо військовополонених, медичного персоналу та цивільного населення (1918 р.), стаття 139.
[20] Женевська конвенція про військовополонених (1929), стаття 1. Див. також Матеріали Женевської дипломатичної конференції 1929 року, сс. 444–448 і 460–461. Перша світова війна стала свідком масових вбивств тих, хто вижив після морських нападів; див. Гіллеспі, с. 169.
[21] Див., наприклад, Бретоньєр, сс. 2–19.
[22] Наприклад, за оцінками, під час Другої світової війни до 1944 року у партизанських операціях безпосередньо брало участь 250 000 радянських солдатів. Позасудові страти партизан були звичайною практикою. Див. Кеймінг, сс. 18–19; Джон Еріксон, Дорога до Берліну: Продовження історії сталінської війни з Німеччиною, Вествью, Боулдер, Колорадо, 1983, с. 114; та Ерл Ф. Зємке, Від Сталінграду до Берліну: Поразка Німеччини на Сході, Центр військової історії, Вашингтон, округ Колумбія, 1968, сс. 30, 103–105 і 303–308.
[23] Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року, с. 105; Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, сс. 239–243.
[24] Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року, сс. 105 і 109-110; Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, сс. 239-240.
[25] Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року, сс. 108–109.
[26] Там само, с. 111.
[27] Див., наприклад, МКЧХ, Річний звіт 1972 року, МКЧХ, Женева, сс. 50 і 65; Річний звіт 1978 року, МКЧХ, Женева, сс. 11 і 26; та Річний звіт 1982 року, МКЧХ, Женева, с. 58.
[28] Див. Додатковий протокол I, статті 43–44.
[29] Там само. Стаття 44(6).
[30] Проекти Конвенцій, прийняті на Стокгольмській конференції 1948 року, с. 54; Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, с. 237. Див. також Леві, сс. 34–35; Центральноафриканська Республіка, Посібник для інструктора, 1999, Брошура 2, Глава III, Розділ I; Перу, Посібник з МГП, 2004, пункти 109(a) та 33(a)(2); та Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 542, пункт 9.3.4.2. Незважаючи на пояснення, передбачене цим терміном, в одному нещодавньому міжнародному збройному конфлікті одна зі сторін вважала, що факт здачі не дає права вважати особу військовополоненим.
[31] Уоттс, с. 892, пункт 9.
[32] Наприклад, у статтях 4 і 5(1) йдеться про осіб, які «потрапили під владу супротивника», а у статті 5(2) йдеться про осіб, які «потрапили до рук супротивника».
[33] Наприклад, в англійській версії статті 12 міститься посилання на осіб «в руках супротивника», а у французькій – на осіб, які потрапили під владу супротивника («au pouvoir de la Puissance ennemie»). Таких прикладів багато. Див., наприклад, Першу конвенцію, статті 14, 16, 28, 32, 33, 42 і 43; Другу конвенцію, статті 16, 19, 29 і 37; Третю конвенцію, статтю 12; та Четверту конвенцію, статті 4, 29, 32, 36, 41 і 42.
[34] Поранені члени особового складу супротивника, якого лікують місцеві жителі або організації з надання допомоги, що діють у відповідь на прохання військової влади та під її керівництвом чи під її контролем, мають вважатися такими, що потрапили до рук супротивника і є військовополоненими; див. коментар до статті 18 Першої конвенції, пункт 1739. Див. також Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 542, пункт 9.3.4.2.
[35] Це може мати місце, коли солдати бажають здатися повітряному судну. Див. Посібник з міжнародного права, застосовного до бойових дій із застосуванням повітряної та ракетної зброї (2009), коментар до Норми 15(b), та Хенккертс/Досвальд-Бек, коментар до Норми 47, сс. 168–169. Додаткова інформація міститься у коментарі до Додаткового протоколу I, стаття 41(3).
[36] Наприклад, статті 12, 14, 21, 22, 27, 59, 70 і 85. У статтях 70 і 71 йдеться про картки-повідомлення про взяття в полон.
[37] Див. коментар до статті 99, пункти 3956–3959. Див. Томан, сс. 285–286; В. Хейс Паркс, «Комбатанти», International Law Studies, U.S. Naval War College, Том 85, 2009, сс. 247–306, на с. 272; та Девід, с. 595, пункти 2.325–2.326. У 1942 році Вільям Флорі заявив, що якби така особа на момент потрапляння до рук супротивника була натуралізованим громадянином держави, що воює, вона мала б право на статус військовополоненого: Вільям Еванс Шерлок Флорі, Військовополонені: Дослідження розвитку міжнародного права, American Council on Public Affairs, University of Michigan Press, 1942, сс. 29–30.
[38] Див., наприклад, Розас, с. 410; Дінштейн, с. 47; та Майа/Колб/Скалія, с. 66.
[39] Лаутерпахт, с. 268.
[40] Див., наприклад, Канада, Посібник з права збройних конфліктів, 2001, сс. 10-2, пункт 1009; Чилі, Посібник з оперативного права, 2009, сс. 2-52; та Нідерланди, Військовий посібник, 2005, с. 38.
[41] Див., наприклад, Бельгія, Посібник з права війни, 1983, с. 23, пункт 5; Нігерія, Військовий посібник, 1979, с. 16; та Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 109, пункт 4.4.4.2, с. 115, пункт 4.5.2.6 і с. 540, пункт 9.3.2.1, та Посібник для командира з права бойових дій на суші, 2019, сс. 1-12–1-13, пункти 1-53. Див. також Японія, Закон про поводження з військовополоненими та іншими ув’язненими в умовах збройного нападу, 2004, Стаття 3(v).
[42] Нова Зеландія виключає зі статусу військовополонених «членів особового складу збройних сил, які переходять до супротивника», але не посилається на громадянство в якості елементу; Військовий посібник, 2019, Том 4, сс. 6-10–6-11, пункт 6.3.26.
[43] Сполучене Королівство, Посібник з права збройних конфліктів, 2004, с. 187, виноска 340. У Спільній доктрині Сполученого Королівства про захоплених осіб, 2015, не згадується про громадянство військовополонених.
[44] Сполучені Штати Америки, Верховний Суд, справа Квіріна, Рішення суду, 1942, сс. 37–38. Однак чинний військовий посібник США прямо виключає зі статусу військовополонених осіб, які мають таке саме громадянство, що і держава, яка їх затримує; Посібник з права війни, 2016, сс. 540–541, пункт 9.3.2.1.
[45] Сполучені Штати Америки, Апеляційний суд дев’ятого округу, справа Терріто, Рішення суду, 1946, с. 145. Суд заявив, що при ретельному розгляді органів влади «ми не знайшли жодного доказу, що підтверджує твердження [заявника] про те, що громадянство у країні будь-якої армії в зіткненні обов’язково впливає на статус особи, яка була захоплена на полі бою».
[46] Сполучене Королівство, Таємна рада, справа Коі, Рішення суду, 1967, сс. 856–858.
[47] Що стосується призначення покарання військовополоненим, стаття 87 передбачає, що «суди або органи влади держави, що тримає в полоні, повинні максимально враховувати той факт, що обвинувачений, не будучи громадянином держави, що тримає в полоні, не пов’язаний з нею жодним обов’язком бути їй вірним». Що стосується смертної кари, стаття 100 вимагає звернути увагу суду на той факт, що підсудний не є громадянином держави, що тримає в полоні, і тому не пов’язаний з нею жодним обов’язком бути їй вірним.
[48] Німеччина також визнала військовополоненими чеських солдатів, які воювали за Велику Британію під час приєднання тодішньої Чехословаччини до Німеччини; див. Томас, сс. 87–118, та Вільгельм, сс. 687–688.
[49] Дебаф, с. 219, та Донна Е. Дісмукес, Примусова репатріація радянських громадян: Дослідження військового підпорядкування (наукова робота), Naval Postgraduate School, Монтерей, 1996, с. 24.
[50] Див. також Це, сс. 404–405.
[51] Статті 66, 68, 91, 94, 119 і 122; Див. також Додаток IV.B до Третьої конвенції та зразок картки-повідомлення про взяття в полон. Положення, що стосуються країни походження військовополонених, також вказують на розуміння того, що держава, від якої вони залежать, і країна походження не обов’язково є однаковими; див., наприклад, статтю 123.
[52] Леві, сс. 75–76; Роджерс, сс. 107–108 і 123; Вільгельм, с. 686. Таке судове переслідування буде підлягати захисту, передбаченому в Частині III, Розділі VI, Главі III Конвенції. Див. також Річард Р. Бакстер, «Таємна рада з питань кваліфікації осіб, що воюють», Американський журнал міжнародного права, Том 63, № 2, квітень 1969, сс. 290–296, на сс. 291–294, та Сполучене Королівство, Палата лордів, справа Джойса, Апеляційне рішення, 1946, с. 368.
[53] Леві, с. 76.
[54] У зв’язку з цим варто зазначити, що деякі держави, законодавство яких зберігає статус військовополонених лише для іноземних громадян, не визнають подвійного громадянства. Див. також Леві, с. 75, виноска 301, який заявляє, що «[п]одвійне громадянство у двох супротивників, що воюють, також становило б проблему відповідно до наукової роботи Лаутерпахта».
[55] Див. Лаутерпахт, с. 255. «Ймовірно, немає сенсу розглядати склад регулярних військ, незалежно від того, чи ґрунтується він на призові або ні, чи зараховуються іноземці, а також добровольці тощо». Що стосується конкретної норми стосовно членів екіпажів торговельного флоту та цивільних літаків сторін конфлікту, див. пункти 1056–1057 цього коментаря.
[56] Див. також Уоттс, с. 893.
[57] Винятки у пункті 2 статті 1 Конвенції 1929 року щодо членів особового складу збройних сил, захоплених «у ході бойових операцій із застосуванням морської чи повітряної зброї» також були вилучені.
[58] Наприклад, до особового складу збройних сил США належать Національна гвардія та Берегова охорона; Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 111, пункт 4.5.1. У Німеччині термін «збройні сили» включає «усі формування, які є збройним інструментом сторони конфлікту, незалежно від того, чи вони входять до складу регулярних сил держави, чи ні»; Німеччина, Військовий посібник, 2013, пункти 307 і 309. Крім того, у пункті 310 посібника зазначено, що «[у] міжнародному праві не вказується, які особи належать до регулярних сил сторони конфлікту. Це рішення залишається на розсуд державних органів влади і згодом розглядається як правовий факт». Див. також Іпсен, с. 85; Леві, с. 36; Майа/Колб/Скалія, с. 23; Росас, с. 329; та Ваттс, с. 893.
[59] Наприклад, Австралія, Канада, Сполучене Королівство та Сполучені Штати Америки визначили «збройні сили» як такі, що включають їх резерви. Мексика та Іспанія, з іншого боку, передбачають систему активації, після чого резерви включаються до складу збройних сил. Законодавство Нігерії передбачає переведення осіб зі збройних сил у резерви. Див. також Австралія, Закон про оборону, 1903, зі змінами та доповненнями, Розділи 17, 19(3) і 20(3) (але див. також Розділ 116A(3)); Канада, Посібник з права збройних конфліктів, 2001, пункт 304; Мексика, Закон про армію та військово-повітряні сили Мексики, 1986, зі змінами та доповненнями, стаття 184; Нігерія, Закон про збройні сили, 2004, Частина X, Розділ 33; Іспанія, Органічний закон про збройні сили, 2011, Преамбула III та стаття 52; Сполучене Королівство, Посібник з права збройних конфліктів, 2004, с. 40, пункт 4.3.5; та Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 111, пункт 4.5.1.
[60] Див., наприклад, Австралія, Закон про оборону, 1903, зі змінами та доповненнями, Розділи 17, 19(3) і 20(3) (але див. також Розділ 116A(3)); Мексика, Закон про армію та військово-повітряні сили Мексики, 1986, зі змінами та доповненнями, стаття 184; Нігерія, Закон про збройні сили, 2004, Частина X, Розділ 33; та Іспанія, Органічний закон про збройні сили, 2011, Преамбула III і стаття 52. Див. також Дінштейн, с. 176 та Креенманн, с. 378.
[61] Див., наприклад, Данія, Військовий посібник, 2016, с. 163; Німеччина, Військовий посібник, 2013, пункти 307 і 312; Нідерланди, Військовий посібник, 2005, пункт 305; Республіка Корея, Посібник з оперативного права, 1996, с. 43; та Російська Федерація, Військовий посібник, 1990, пункти 12–13. Див. також МКЧХ, Керівництво щодо тлумачення поняття безпосередньої участі у бойових діях згідно з міжнародним гуманітарним правом, Нільс Мельцер, МКЧХ, Женева, 2009, с. 25.
[62] Див. Перша конвенція, стаття 24.
[63] Перша конвенція, статті 28 і 30; Третя конвенція, статті 4C і 33(1). Що стосується подальшого обговорення, див. Розділ K.
[64] Наприклад, у військовому посібнику Нідерландів зазначається, що «у вересні 1944 року збройні «визнані[»] групи опору Orde Dienst (Порядок служби), Knokploegen (Штурмові групи) і Raad van Verzet (Рада опору) були об’єднані у Binnenlandse Strijdkrachten (Внутрішні збройні сили)», і «[ч]ленам було надано статус солдатів Королівської армії Нідерландів»; Військовий посібник, 2005, с. 31, пункт 0303. Див. також Данія, Військовий посібник, 2016, с. 161, пункт 2.1, в якому передбачається, що Данське ополчення входить до складу регулярних збройних сил Данії.
[65] Пікте (ред.), Коментар до Третьої Женевської конвенції, МКЧХ, 1960, с. 52.
[66] Що стосується подальшого обговорення, див. Розділ С.4.
[67] Наприклад, Органічний закон Іспанії про національну оборону, 2005, стаття 23, передбачає включення Громадської Гвардії, та Китай, Закон про військову службу Китайської Народної Республіки, 1984, зі змінами та доповненнями, передбачає включення збройних поліцейських сил до складу збройних сил. Див. також Кот-д’Івуар, Навчальний посібник, 2007, Том III-1, пункт I.3; Німеччина, Військовий посібник, 2013, пункт 313 (де зазначається, що Німеччина наразі не включає воєнізовані або збройні правоохоронні органи до складу своїх збройних сил, на відміну від того, що сказано в її Військовому посібнику, 1992, пункт 307); та Нідерланди, Військовий посібник, 2005, пункти 0303, 0311 та 0314. Якщо держава надала поліцейським силам бойову функцію, але формально не включила їх у свої збройні сили, члени поліції все одно можуть бути класифіковані як військовополонені згідно зі статтею 4A(2), за умови, що вони відповідають чотирьом умовам, які обговорюються у Розділі E.2.c–f.
[68] Девід, с. 567; Іпсен, с. 88.
[69] Хенккертс/Досвальд-Бек, коментар до Норми 5, с. 17.
[70] Бельгія, Заяви про тлумачення, зроблені після ратифікації Додаткового протоколу I, 20 травня 1986, пункт 2; Франція, Застереження та заяви, зроблені після ратифікації Додаткового протоколу I, 11 квітня 2001, пункт 7.
[71] Дослідження МКЧХ норм звичаєвого міжнародного гуманітарного права (2005), Норма 106. Див., наприклад, Сполучене Королівство, Судовий комітет Таємної ради, справа Алі, Апеляційне рішення, 1968, в якому Таємна рада вважає, що член збройних сил Індонезії не має права на статус військовополоненого після закладення бомби в офісній будівлі у Сінгапурі у цивільному одязі під час збройного конфлікту. Див. також Камерун, Дисциплінарний регламент, 2007, стаття 30; Кот-д’Івуар, Навчальний посібник, 2007, Том III-1, сс. 27–29 і 46; Греція, Кодекс внутрішньої служби Грецької територіальної армії, 1984, стаття 14(a); Російська Федерація, Положення про застосування МГП, 2001, пункт 1; Сполучене Королівство, Посібник з права збройних конфліктів, 2004, сс. 43-44, пункт 4.6; та Сполучені Штати Америки, Брошура військово-повітряних сил, 1976, пункт 3-2(b)(3). Див. також Сассолі, 2019, с. 251, пункт 8.58. Деякі держави вважають, що обов’язок відрізняти себе поширюється на період, довший за той, який вказаний у Нормі 106 Дослідження МКЧХ норм звичаєвого міжнародного гуманітарного права 2005 року, і охоплює всю групу в цілому (див., наприклад, Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 207, пункт 5.4.8.2), в той час як інші вважають, що відповідно до Третьої конвенції, «члени регулярних збройних сил, які діють у цивільному одязі, не можуть бути позбавлені статусу комбатанта і військовополоненого, хоча, якщо здійснюватимуть наступальні операції у цивільному одязі, вони можуть вчинити воєнний злочин віроломства, за який їх можуть судити»: Роджерс, с. 114 (цитуючи статтю 23(b) Гаазьких положень 1907 року щодо воєнного злочину віроломства).
[72] Див. Додатковий протокол I, стаття 43(3), перше речення, та Сандоз/Свінарскі/Ціммерманн (ред.), Коментар до Додаткових протоколів, МКЧХ, 1987, пункт 1695. Див. також Сполучене Королівство, Посібник з права збройних конфліктів, 2004, с. 41, пункт 4.4.1, та Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, сс. 206–207, пункти 5.4.8 та 5.4.8.1.
[73] Див. також Додатковий протокол I, стаття 44(7). Див. також, наприклад, Бельгія, Посібник з права війни, 1983, с. 20; Колумбія, Посібник для інструктора, 1999, с. 16; Німеччина, Військовий посібник, 2013, с. 39, пункт 304; Кенія, Посібник з права збройних конфліктів, 1997, Précis No. 2, с. 8; Мадагаскар, Військовий посібник, 1994, Брошура № 2-SO, пункт А; Німеччина, Військовий посібник, 2005, пункт 0306; Південна Африка, Посібник з права збройних конфліктів, 1996, пункт 26; Швеція, Посібник з МГП, 1991, с. 36, пункт 3.2.1.4; та Сполучене Королівство, Посібник з права збройних конфліктів, 2004, с. 145, пункт 8.5.1.
[74] Див. Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 112, пункт 4.5.2.1. Див. також Данія, Військовий посібник, 2016, с. 165, та Нова Зеландія, Посібник з права війни, 2019, Том 4, сс. 8-38, пункт 8.10.16. Див. також Дінштейн, с. 52 (комбатанти повинні «мати певну відмітну рису, яка відрізнятиме їх від цивільного населення»), та Паркс, сс. 512–513 («Військовослужбовці, які носять нестандартну форму або цивільний одяг, мають право на статус військовополоненого у разі їх захоплення. Ті, які були захоплені у цивільному одязі, можуть опинитися під загрозою відмови у наданні статусу військовополоненого і судового переслідування за шпигунство».)
[75] Див. також Данія, Військовий посібник, 2016, с. 164:
[В]ійськові операції з підготовки до нападу слід розуміти як такі, що охоплюють будь-яку підготовчу військову діяльність, а також звичайне патрулювання або будь-яку іншу видиму присутність за межами військових таборів у зоні конфлікту. Однак це основне правило також вказує на те, що члени збройних сил, включаючи членів збройних сил Данії, можуть з’являтися без форми за межами поля бою. Це стосується, наприклад, ізольованих таборів, в яких особа не стоїть на варті та не працює над майбутніми чи триваючими військовими бойовими операціями.
[76] Що стосується віроломства, див. Додатковий протокол I, стаття 37(1), де забороняється вбивати, наносити поранення або захоплювати супротивника шляхом вдавання до віроломства, у тому числі, наприклад, шляхом видавання себе за цивільну особу. Див. також Дослідження МКЧХ норм звичаєвого міжнародного гуманітарного права (2005), Норма 65; Данія, Військовий посібник, 2016, с. 166; та Нова Зеландія, Військовий посібник, 2019, Том 4, сс. 8-37, пункт 8.10.15 (по відношенню до сил спеціального призначення, які діють в тилу противника, переодягнені цивільними особами, або які одягнені в форму чи мають знаки розрізнення сил супротивника або нейтральних сил).
[77] Дослідження МКЧХ норм звичаєвого міжнародного гуманітарного права (2005), Норма 107. Див. також Бакстер, с. 329; Леві, с. 37; Розас, с. 354; та Корн/Уоткін/Вільямсон, с. 57.
[78] Хенккертс/Досвальд-Бек, коментар до Норми 107, с. 390.
[79] Дослідження МКЧХ норм звичаєвого міжнародного гуманітарного права (2005), Норма 107. Див. також Кодекс Лібера (1863), стаття 88; Брюссельська декларація (1874), стаття 19; Гаазькі положення (1907), стаття 29; та Додатковий протокол I, стаття 46.
[80] Кодекс Лібера (1863), стаття 88; Брюссельська декларація (1874), статті 19–20; Оксфордський посібник (1880), статті 23–25; Гаазькі положення (1899), статті 29–30; та Гаазькі положення (1907), статті 29–30. Див. також Бакстер, с. 329. Це також визнається судовою практикою; див. Сполучені Штати Америки, Верховний Суд, справа Квіріна, Рішення суду, 1942, сс. 31-35.
[81] Брюссельська декларація (1874), стаття 21; Оксфордський посібник (1880), стаття 26; Гаазькі положення (1899), стаття 31; Гаазькі положення (1907), стаття 31.
[82] Що стосується визначення термінів «диверсанти» або «диверсія», див., наприклад, Пікте (ред.), Коментар до Четвертої Женевської конвенції, МКЧХ, 1958, с. 57; Канада, Посібник з права збройних конфліктів, 2001, сс. 6-3, пункт 20; Сполучене Королівство, Посібник з права збройних конфліктів, 2004, с. 63, пункт 5.16; та Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 149, пункт 4.17.1.
[83] Див., наприклад, Сполучені Штати Америки, Верховний суд, справа Квіріна, Рішення суду, 1942, с. 37; Сполучене Королівство, Судовий комітет Таємної ради, справа Алі, Апеляційне рішення, 1968. Див. також заяви представників Норвегії та Швейцарії на Дипломатичній конференції, які заявили, що «[д]иверсанти, звичайно, не можуть вимагати захисту» відповідно до Конвенції; Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том ІІ-А, с. 621. Див. також Канада, Посібник з права збройних конфліктів, 2001, сс. 6-3, пункт 22; Сполучене Королівство, Посібник з права збройних конфліктів, 2004, с. 63, пункт 5.16; та Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, сс. 151-153, пункти 4.17.3–4.17.5. Див. також Леві, сс. 36–37 і 82–83, та Бакстер, сс. 338–340.
[84] Річард Р. Бакстер, «Таємна рада з питань кваліфікації осіб, що воюють», American Journal of International Law, Том 63, № 2, квітень 1969, сс. 290–296, на сс. 294–295; Анрі Мейровіц, «Статус диверсантів у військовому праві», Огляд військового кримінального права та права війни, Том 5, 1966, сс. 121–176, на сс. . 160–164. За словами Мейровіца, диверсанти без форми вчиняють воєнний злочин і можуть бути покарані за таке діяння, але залишаються військовополоненими. Однак Мейровіц визнає, що це точка зору меншості і що більшість доктрини прирівнює диверсантів до шпигунів. Див. також Йорам Дінштейн, «Розрізняння між незаконними комбатантами та воєнними злочинцями», у Йорам Дінштейн і Мала Таборі (ред.), International law at a Time of Perplexity: Essays in Honour of Shabtai Rosenne, (Міжнародне право в часи розгубленості: Нариси на честь) Шабтая Розенна, Martinus Nijhoff Publishers, Дордрехт, 1989, сс. 103–116.
[85] Що стосується визначення осіб, які мають право на захист згідно з Четвертою конвенцією, див. статтю 4 такої Конвенції. Осіб без статусу комбатанта, які брали безпосередню участь у бойових діях, іноді називають «незаконними комбатантами»; див., наприклад, Розас, сс. 305 і 311. Що стосується різних точок зору стосовно наслідків для так званого «незаконного комбатанта» або «непривілейованої особи, що воює», див. Кнут Дьорманн, «Правова ситуація «незаконних/непривілейованих комбатантів»», International Review of the Red Cross (Міжнародний огляд Червоного Хреста), Том 85, № 849, березень 2003, сс. 45–74; Ютака Арай-Такахаші, «Непривілейовані (незаконні) особи, що воюють, захоплені на полі бою та Женевські конвенції», Israel Yearbook on Human Rights (Ізраїльський щорічник з прав людини), Том 48, 2018, сс. 63–103; Йорам Дінштейн, «Розрізняння між незаконними комбатантами та воєнними злочинцями», у Йорам Дінштейн та Мала Таборі (ред.), International Law at a Time of Perplexity: Essays in Honour of Shabtai Rosenne (Міжнародне право в часи розгубленості: Нариси на честь Шабтая Розенна), Martinus Nijhoff Publishers, Дордрехт, 1989, сс. 103–116, на с. 112; Річард Р. Бакстер, «Так звані «непривілейовані особи, що воюють»: Шпигуни, партизани та диверсанти», British Yearbook of International Law (Британський щорічник міжнародного права), Том 28, 1951, сс. 323–345, на сс. 328–329 та 343–345; Кнут Іпсен, «Комбатанти і некомбатанти», у Дітер Флек (ред.), The Handbook of International Humanitarian Law (Посібник з міжнародного гуманітарного права), 3-є видання, Oxford University Press, 2013, сс. 79–113, на сс. 82–84; Анрі Мейровіц, «Статус диверсантів у військовому праві», Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre (Огляд військового кримінального права та права війни), Том 5, 1966, сс. 121–176, на с. 159; та Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, сс. 160–164, пункт 4.19.
[86] Див., наприклад, Франція, Посібник з права збройних конфліктів, 2012, с. 38.
[87] Див., наприклад, Грінспен, с. 99, та Вільгельм, с. 29. Однак див. Сассолі, 2019, сс. 257–258, який розрізняє осіб, що дезертирували до того, як потрапили під владу супротивника, та осіб, які вчинили це після. Перші, стверджує він, стають захищеними цивільними особами.
[88] Австралія, Посібник з права збройних конфліктів, 2006, сс. 10-4, пункт 10.11; Канада, Посібник з права збройних конфліктів, 2001, сс. 10-3, пункт 1011(2); Франція, Посібник з права збройних конфліктів, 2012, с. 38; Сполучене Королівство, Посібник з права збройних конфліктів, 2004, с. 147, пункт 8.14; Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, сс. 114–115, пункт 4.5.2.5.
[89] Див. статті 5(1) і 7. Див. також Австралія, Посібник з права збройних конфліктів, 2006, сс. 10-8, пункт 10.32.
[90] Див., наприклад, Нібергал-Лакнер, с. 23, та Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 115, пункт 4.5.2.6.
[91] Дрейпер, 1958, с. 53; Деттер, с. 157. Див. також Вільгельм, с. 29. Див. також Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 115, пункт 4.5.2.6 і с. 542, пункт 9.3.4.1.
[92] Див. коментар до статті 7, пункт 1176. Див. також Австралія, Посібник з права збройних конфліктів, 2006, пункт 10.32; Данія, Військовий посібник, 2016, с. 483, пункт 5.1.3.6; Канада, Посібник з права збройних конфліктів, 2001, с. 10-3, пункт 1011(2); та Сполучене Королівство, Посібник з права збройних конфліктів, 2004, с. 147, пункт 8.14.
[93] Третя конвенція, стаття 130; Четверта конвенція, стаття 147. Див. також Нібергал-Лакнер, с. 124.
[94] Див. також Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 114, пункт 4.5.2.6 («Перебіжчики, які служать у силах супротивника, які захоплені державою, якій вони початково були зобов’язані бути відданими, як правило, не мають права на статус військовополоненого, оскільки привілеї статусу комбатанта зазвичай не застосовуються за міжнародним правом між громадянами та державою їхнього громадянства»), і сс. 540–541, пункт 9.3.2.1; Нова Зеландія, Військовий посібник, 2019, Том 4, сс. 6-10, пункт 6.3.26; та Грінспен, с. 99. Що стосується обговорення громадянства та перебування в полоні у супротивника, див. Розділ C.2.
[95] Додатковий протокол I, стаття 47(1). Це стосується найманців, як визначено у статті 47(2) Протоколу. Див. також Дослідження МКЧХ норм звичаєвого міжнародного гуманітарного права (2005), Норма 108, та Конвенція ОАЄ проти найманства (1977), стаття 3.
[96] Див. МКЧС, Норми звичаєвого міжнародного гуманітарного права, Практика, пов’язана з Нормою 108, https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v2_rul_rule108; Канада, Посібник з права збройних конфліктів, 2001, с. 3-6, пункт 319(2), і с. 10-2, пункт 1007; Данія, Військовий посібник, 2016, с. 176; Німеччина, Військовий посібник, 2013, пункт 342; Нова Зеландія, Військовий посібник, 2019, Том 4, сс. 6-20-6-21, пункт 6.6.5(c); Філіппіни, Навчальний посібник з права збройних конфліктів, 2006, с. 5-3; Шрі Ланка, Військовий посібник, 2003, пункт 625; та Сполучене Королівство, Посібник з права збройних конфліктів, 2004, с. 47, пункт 8.12. Але див. Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 168, пункт 4.21 (статус найманця автоматично не позбавляє особу статусу військовополоненого, якщо вона відповідає вимогам).
[97] Див. МКЧХ, Норми звичаєвого міжнародного гуманітарного права, Практика, пов’язана з Нормою 108, https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v2_rul_rule108.
[98] Див., наприклад, Сполучене Королівство, Посібник з права збройних конфліктів, 2004, с. 47, виноска 41, і с. 147, пункт 8.12: «[Додатковий протокол I, стаття 47] не перешкоджає стороні конфлікту поширювати статус військовополоненого на найманців, якщо вона цього бажає, див. [Женевську конвенцію] III, стаття 6». Див. також Дебаф, с. 209.
[99] Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, с. 479. Існує багаторічна історія обговорення цього пункту, яка тут не відтворюється. Див. Пікте (ред.), Коментар до Третьої Женевської конвенції, МКЧХ, 1960, сс. 53-56. Див. також Леві, сс. 38-59. Дивіться також Джеральд І.А.Д. Дрейпер, «Статус комбатанта: Історична перспектива», Огляд військового права та права війни, Том 11, 1972, сс. 135–145, та Дрейпер, 1971, с. 19.
[100] Бакстер, с. 337. Нова Зеландія, Військовий посібник, 2019, Том 4, с. 12-9, пункт 12.2.11 і виноска 32, передбачає, що особам, які за законом не мають права на статус військовополоненого, може бути наданий цей статус «за угодою або за одностороннім рішенням».
[101] Пікте (ред.), Коментар до Третьої Женевської конвенції, МКЧХ, 1960, с. 52; МКЧХ, «Звіт про зусилля, складений Міжнародним Комітетом від імені «партизан», взятих супротивником», Женева, жовтень 1946, Серія IV, № 2, Додаток 3 (переклад).
[102] А саме ворожа держава. Визнання державою, що тримає в полоні, державності ворожої держави не вимагається. Стаття 4A(3) чітко пояснює це стосовно регулярних збройних сил; див. пункти 1041–1044 цього коментаря.
[103] Пікте (ред.), Коментар до Третьої Женевської конвенції, МКЧХ, 1960, с. 57. Див. також Розас, с. 295; Леві, с. 44; Гіллард, с. 534.
[104] Брюссельська декларація (1874), стаття 9.
[105] Розас, с. 296. Див. також Роджерс, с. 107.
[106] Розас, с. 296. Див. також Лестер Нурік і Роджер В. Барретт, «Легітимність партизанських сил за законами війни», American Journal of International Law (Американський журнал міжнародного права), Том 40, № 3, липень 1946, сс. 563–582, на сс. 567–570.
[107] Гаазькі положення (1899), стаття 1; Гаазькі положення (1907), стаття 1.
[108] Див. Леві сс. 40-43 та Лестер Нурік і Роджер В. Барретт, «Легітимність партизанських сил за законами війни», American Journal of International Law (Американський журнал міжнародного права), Том 40, № 3, липень 1946, сс. 563–582, на сс. 579-582.
[109] Пікте (ред.), Коментар до Третьої Женевської конвенції, МКЧХ, 1960, с. 57; Леві, сс. 41-42.
[110] Див., наприклад, Пікте (ред.), Коментар до Третьої Женевської конвенції, МКЧХ, 1960, с. 57, та МКЧХ, Керівництво щодо тлумачення поняття безпосередньої участі у бойових діях згідно з міжнародним гуманітарним правом, Нільс Мельцер, МКЧХ, Женева, 2009, с. 23.
[111] Пікте (ред.), Коментар до Третьої Женевської конвенції, МКЧХ, 1960, с. 57. Введений тут термін «суб’єкт» виправляє неправильний переклад з оригіналу французькою мовою «суб’єкт міжнародного права» (le sujet de droit international); див. Пікте (ред.) Коментар до Третьої Женевської конвенції, МКЧХ, 1958, с. 64.
[112] Див. Кемерон/Четейл, с. 395; Дебаф, с. 191; Дель Мар, с. 111; Ноам Замір, Класифікація конфлікту у міжнародному гуманітарному праві: Правовий вплив іноземного втручання у громадянські війни, Edward Elgar Publishing, Челтнем, 2017, сс. 140–141; Канада, Посібник з права збройних конфліктів, 2001, с. 3-2, пункт 305(3); та Ізраїль, Військовий суд, справа Кассема, Рішення суду, 1969.
[113] Зверніть увагу на те, що простого надання спорядження чи військової підготовки може бути недостатньо для існування відносин належності. Див. Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, сс. 120–121, пункт 4.6.2. Див. також Данія, Військовий посібник, 2016, с. 163 («Приналежність іноді може встановлюватися або підтверджуватися на основі актів держави та/або у формі заяв, що вказують на таку підтримку для групи».) Крім того, наявність певної форми уповноваження може свідчити про те, що група дійсно має повноваження використовувати елементи державної влади, як зазначено у статті 5 проєкту статей Комісії міжнародного права про відповідальність держави 2001 року.
[114] Див. Данія, Військовий посібник, 2016, с. 163 («Жодної прямої угоди між державою та ОЗГ [організованою збройною групою] не потрібно».); Сполучене Королівство, Посібник з права збройних конфліктів, 2004, с. 39, пункт 4.3.3 («[Ф]ормальне державне визнання не є обов’язковим, і організація може створюватися стихійно та призначати своїх посадових осіб. Основна особливість вимоги полягає в тому, що командир повинен брати на себе відповідальність за дії своїх підлеглих та однаково відповідати перед владою або органом, від якого він залежить, та виконувати свій обов’язок щодо виконання наказів. Партизани або воєнізовані формування, які діють за власною ініціативою, не відповідають цій вимозі і тому не є членами збройних сил».); та Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, сс. 120–121, пункт 4.6.2. Див. також Дель Мар, с. 111, та Леві, сс. 42-43.
[115] Що стосується значення «контроль», див. загальний коментар до статті 2, пункти 298–306.
[116] Див. також Проєкт статей про відповідальність держави (2001), стаття 8. Що стосується класифікації конфліктів, МКЧХ вважає доцільним провести загальний тест здійснення контролю, оскільки поняття загального контролю відображає реальні відносини між збройним угрупуванням і третьою державою, в тому числі для цілей приналежності. Див. загальний коментар до статті 2, пункти 298-306. Тут мається на увазі, що збройне угруповання може бути підпорядкованим державі, навіть якщо немає конкретних інструкцій для кожного акту військових дій.
[117] Див. Додатковий протокол I, стаття 44(6), та обговорення у Сандоз/Свінарскі/Ціммерманн (ред.), Коментар до Додаткових протоколів, МКЧХ, 1987, пункт 1722.
[118] Розас, с. 333.
[119] Див., наприклад, Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року, сс. 107–109, та Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, с. 479 (Іспанія) і 561.
[120] Дрейпер, 1971, с. 197; Сассолі, 2018, пункт 8.63; Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, сс. 118–119, пункт 4.6.1.1.
[121] Див., наприклад, Нова Зеландія, Військовий посібник, 2019, Том 4, с. 6-9, пункт 6.3.17. Див. також Розас, с. 335.
[122] Дрейпер, 1971, с. 197; Леві, с. 53; Розас, с. 335; Сассолі, 2019, с. 253, пункт 8.63; Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, сс. 118–119, пункт 4.6.1.1. Що стосується іншої точки зору, див. Дінштейн, с. 160.
[123] Див. коментар до статті 85, пункти 3635-3641. Що стосується обов’язку відрізняти себе, див. пункти 983–987 цього коментаря.
[124] МКЧХ, «Норми, які застосовуються у партизанській війні», документ, підготовлений для Конференції урядових експертів з підтвердження та розвитку міжнародного гуманітарного права, застосовного у збройних конфліктах, CE/6, 1971, с. 11. Див., загалом, МКЧХ, Коріння стриманості у війні, МКЧХ, Женева, червень 2018. Див. також Дрейпер, 1971, с. 201; Майа/Колб/Скалія, с. 26; та Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 121, пункт 4.6.3.
[125] Уоттс, с. 898; Леві, с. 45.
[126] Це доповнюється зобов’язанням командирів запобігати злочинам своїх підлеглих і карати за них. Див. коментар до статті 129, пункт 5121, та Додатковий протокол I, стаття 87(1).
[127] Розас, с. 341; Уоттс, с. 899. Див. також Італія, Посібник з елементарних норм права збройних конфліктів, 1991, пункт 2; Мадагаскар, Військовий посібник, 1994, Брошура № 2, с. 8; Південна Африка, Посібник з права збройних конфліктів, 1996, пункт 26; Того, Військовий посібник, 1996, Брошура I, с. 13; та Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 122, пункт 4.6.4.1.
[128] Див., наприклад, Аргентина, Посібник з права війни, 1989, пункт 1.08(3); Канада, Посібник з права збройних конфліктів, 1999, с. 3-2, пункт 15; Колумбія, Посібник для інструктора, 1999, с. 16; Хорватія, Посібник для командира, 1992, пункт 2; Німеччина, Військовий посібник, 2013, пункти 304 і 314; Угорщина, Військовий посібник, 1992, с. 17; Італія, Посібник з МГП, 1991, Том 5, пункт 5; Кенія, Посібник з права збройних конфліктів, 1997, Précis No. 2, с. 8; Мадагаскар, Військовий посібник, 1994, Брошура № 2-SO, пункт А; Нова Зеландія, Військовий посібник, 2019, Том 4, с. 6-9, пункт 6.3.19; Швеція, Посібник з МГП, 1991, с. 36, пункт 3.2.1.4; та Швейцарія, Основний військовий посібник, 1987, стаття 26(1). Див. також Дінштейн, сс. 53-54, та Розас, с. 351.
[129] Леві, с. 48. Див. також Грінспен, с. 59.
[130] Пікте (ред.), Коментар до Третьої Женевської конвенції, МКЧХ, 1960, с. 60; Уоттс, с. 899.
[131] Див., наприклад, Данія, Військовий посібник, 2016, с. 164, та Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 123, пункт 4.6.4.3 (««Відстань» не визначено, але її можна тлумачити як вимогу для того, щоб знак був легко впізнаваний неозброєним оком звичайної людини на відстані, на якій можна впізнати форму особи»). Див. також Леві, сс. 48-49; Майа/Колб/Скалія, с. 29; Соліс, с. 210; та Дінштейн, с. 44. Див. також Австралія, Посібник з права збройних конфліктів, 2006, с. 5A-1 (Заява про ратифікацію Додаткового протоколу I), пункт 3; Бельгія, Посібник з права війни, 1983, с. 21; Данія, Військовий посібник, 2016, с. 165; та Нова Зеландія, Військовий посібник, 2019, Том 4, с. 12-35, виноска 158 (Заява про ратифікацію Додаткового протоколу I).
[132] Див. також Сандоз/Свінарскі/Ціммерманн (ред.), Коментар до Додаткових протоколів, МКЧХ, 1987, пункт 1577 («[К]епка або нарукавник тощо, які носять звичайним способом, фактично є еквівалентними формі»), та Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 122, пункт 4.6.4.1 («Наприклад, цій вимозі може відповідати шолом або головний убір, завдяки якому силует військового легко відрізнити від силуету цивільного. Аналогічно, часткова форма (наприклад, куртка або штани), розвантажувальний жилет, пов’язка на руці або інший елемент можуть бути достатніми, якщо вони слугують для того, щоб відрізняти військових від цивільного населення».).
[133] Пікте (ред.), Коментар до Третьої Женевської конвенції, МКЧХ, 1960, с. 60. Див. також Уоттс, с. 900, пункти 40-41.
[134] Матеріали Гаазької мирної конференції 1907 року, Том III, с. 6.
[135] Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 122, пункт 4.6.4.1. Див. також Уоттс, сс. 900-901, пункт 42.
[136] Concise Oxford English Dictionary, 12-е видання, Oxford University Press, 2011, с. 1002.
[137] Дінштейн, с. 39.
[138] Див., наприклад, Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, сс. 123-124, пункт 4.6.5. Див. також Хенккертс/Досвальд-Бек, коментар до Норми 106, с. 386; Соліс, с. 210; та Уоттс, с. 901.
[139] Додатковий протокол I, стаття 44(4). Див. також Норми звичаєвого міжнародного гуманітарного права (2005), Норма 106.
[140] Додатковий протокол I, стаття 44(3), друге речення.
[141] Майа/Колб/Скалія, с. 32. Див. також, наприклад, Україна, Посібник із застосування норм МГП, 2004, пункт 1.2.23.
[142] Див. коментар до статті 85, пункти 3635-3641.
[143] Див., наприклад, Пікте (ред.), Коментар до Третьої Женевської конвенції, МКЧХ, 1960, с. 58 (передбачені у статті 4A(2) вимоги відображають «основні характеристики збройних сил у всьому світі, зокрема, щодо дисципліни, ієрархії, відповідальності та честі»); Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, с. 120, пункт 4.6.1.3 («передбачені у [статті] 4A(2) умови призначені для відображення атрибутів збройних сил держав»); та Гаазькі положення (1907), стаття 1 («Закони, права та обов’язки війни застосовуються… до сухопутних військ»).
[144] Джордж Х. Олдріч, «Талібан, Аль-Каїда та визначення незаконних комбатантів», Американський журнал міжнародного права, Том 96, № 4, жовтень 2002, сс. 891–898, на сс. 895–896; Меллісон/Меллісон, с. 20; Джеральд I.A.Д. Дрейпер, «Чинний закон щодо бойових дій», у Майкл А. Мейер та Хілер МакКубрі (ред.), Міркування щодо права та збройних конфліктів: Вибрані праці щодо законів війни професора, полковника Дж.I.A.Д. Дрейпера, OBE, Kluwer Law International, Гаага, 1998, сс. 196–201, на с. 197; Роберт K. Голдман та Брайан Д. Тіттемор, Непривілейовані комбатанти та бойові дії в Афганістані: Їх статус та права згідно з міжнародним гуманітарним правом та правом прав людини, Американське товариство міжнародного права, грудень 2002, с. 10; Ютака Арай-Такахаші, «Вирішення правових затяжних конфліктів: Правова характеристика збройних конфліктів в Афганістані з 6/7 жовтня 2001 року та питання статусу військовополонених», Yearbook of International Humanitarian Law (Щорічник міжнародного гуманітарного права), Том 5, грудень 2002, сс. 61–105, на сс. 78–80; Роджерс, с. 112; Томан, сс. 283 і 285; Кубо Мачак, Інтернаціоналізовані збройні конфлікти у міжнародному праві, Oxford University Press, 2018, сс. 165–170; Рут Лапідот, «Хто має право на статус військовополоненого?», Загальний огляд міжнародного публічного права, Том 82, 1978, сс. 170–210, на с. 175: ‘Aucune condition n’a été formulée pour la jouissance du statut de prisonniers par cette catégorie, bien que des obligations sévères lui soient imposées par le droit des conflits armés.’ («Не було сформульовано жодної умови для надання статусу військовополоненого цій категорії, хоча на неї накладалися суворі зобов’язання правом збройних конфліктів»).
[145] Див., наприклад, Леві, сс. 36–37.
[146] Йорам Дінштейн, «Незаконні комбананти», Israel Yearbook on Human Rights (Ізраїльський щорічник з прав людини), Том 32, 2002, сс. 247–270, на с. 255; Уоткін, сс. 40–41; Шмітт, с. 16; Рут Веджвуд, «Аль-Каїда, тероризм і військові комісії», American Journal of International Law (Американський журнал міжнародного права), Том 96, 2002, сс. 328–337, на с. 335; Олін, с. 349; Корн/Уоткін/Вільямсон, с. 57.
[147] Невиконання вимоги відрізняти себе також є порушенням законів і звичаїв війни, але як відмінний критерій може оцінюватися окремо. Див. Леві, с. 37, виноска 144: «Необхідно розрізняти звичайний воєнний злочин, нібито вчинений особою, яка підпадає під дію статті 4 і яка відповідно до статті 85 зберігає статус військовополоненого принаймні до моменту засудження… та інші види злочинів, такі як вчинення шпигунства або диверсії у цивільному одязі».
[148] Див., наприклад, Дінштейн, с. 51 («[І]снує припущення, що за своєю природою члени регулярних збройних сил відповідатимуть умовам отримання права на статус військовополоненого. Але таке припущення безперечно може бути спростоване».); Шмітт, с. 16 («неявні» критерії); та Олін, с. 349 («[Ч]отири вимоги у статті 4(2) вже неявно містяться у визначенні того, хто вважається членами регулярних збройних сил».).
[149] Насправді, цю точку зору було висловлено у зв’язку з пунктом 4A(3) у Пікте (ред.), Коментар до Третьої Женевської конвенції, МКЧХ, 1960, с. 63.
[150] Сполучене Королівство, Судовий комітет Таємної ради, справа Алі, Рішення суду, 1968, сс. 452–453; Сполучені Штати Америки, Окружний суд для Східного округу Вірджинії (Олександрійський відділ), справа Лінда, Рішення щодо клопотання про відхилення обвинувачення, 2002, сс. 557–558, та Верховний Суд, справа Квіріна, Рішення суду, 1942, с. 12.
[151] Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, сс. 466-467; див. також там само, с. 387.
[152] Пфаннер, с. 114; Леблан, сс. 17–18; Уоттс, с. 894; Кубо Мачак, Інтернаціоналізовані збройні конфлікти в міжнародному праві, Oxford University Press, 2018, с. 167.
[153] Ця точка зору повторюється у статті 44(2) Додаткового протоколу I, яка передбачає, що, хоча комбатанти повинні дотримуватися міжнародного гуманітарного права, порушення не позбавляють їх права на статус військовополоненого; див. Сандоз/Свінарскі/Циммерман (ред.), Коментар до Додаткових протоколів, МКЧХ, 1987, пункт 1690.
[154] Сполучені Штати Америки, Верховний суд, справа Квіріна, Рішення суду, 1942, с. 12; Сполучене Королівство, Таємна рада, справа Алі, Рішення суду, 1968, сс. 452–453. Леві, с. 37, виноска 144, вказується про важливість розмежовувати зобов’язання відрізняти себе та «інші» порушення гуманітарного права.
[155] Сполучені Штати Америки, Окружний суд Східного округу Вірджинії (Олександрійський відділ), справа Лінда, Рішення щодо клопотання про відхилення обвинувачення, 2002, сс. 557–558.
[156] Сполучене Королівство, Військовий суд у Гамбурзі, справа фон Левінського, Рішення суду, 1949, сс. . 515–516 («Солдати регулярної армії мають таке право без виконання жодної з чотирьох вимог, передбачених у статті 1 [Гаазьких положень]; вони є обов’язковими для надання ополченню та добровольчим загонам тих самих привілеїв, що і армії».).
[157] Уоттс, с. 895.
[158] Там само. Під час війни у В’єтнамі, Північний В’єтнам відмовився надати статус військовополоненого захопленим американським льотчикам, оскільки вони як «агресори» нібито вчинили воєнні злочини; див. МКЧХ, «Міжнародний Комітет і в’єтнамський конфлікт», International Review of the Red Cross (Міжнародний огляд Червоного Хреста), Том 6, № 65, 1966, с. 403. Див. також Леві, сс. 37-38: «Немає жодної правової підстави для відмови у перевагах та гарантіях Конвенції визнаним членам регулярних збройних сил на тій підставі, що вони винні у веденні «агресивної війни», а отже є «воєнними злочинцями», як це було здійснено північними в’єтнамцями під час військових дій у В’єтнамі (1965–73)».
[159] Див. Сполучені Штати Америки, Міністерство юстиції, «Застосування договорів і законів до затриманих членів Аль-Каїди і Талібану», Меморандум радника Президента Альберто Р. Гонсалеса і генерального радника Міністерства оборони Вільяма Дж. Хейнса II, с. 31.
[Президент] міг би тлумачити Женевську [конвенцію] III у світлі відомих фактів, що стосуються діяльності сил Талібану під час конфлікту в Афганістані, аби виявити, що всі сили Талібану не підпадають під юридичне визначення військовополонених, як це визначено у статті 4. …
… Деякі з фактів, які можуть бути важливими для прийняття такого рішення, включають: чи дотримувались підрозділи Талібану впізнаваної, ієрархічної структури командування та управління, чи носили вони відмітну форму, чи носили зброю відкрито, чи дотримувалися тактики і стратегії бойових дій, та чи дотримувалися вони законів війни. Якби ваш департамент мав зробити висновок, що конфлікт в Афганістані продемонстрував, що поведінка ополчення Талібану завжди порушувала ці вимоги, ви мали б підстави радити Президенту прийняти рішення, що всі затримані члени Талібану не є військовополоненими відповідно до статті 4.
Див. також Сполучені Штати Америки, Окружний суд Східного округу Вірджинії (Олександрійський відділ), справа Лінда, Рішення щодо клопотання про відхилення обвинувачень, 2002, сс. 557–558. Майкл Дж. Метесон, «Військові комісії США: Одна з версій», American Journal of International Law (Американський журнал міжнародного права), Том 96, № 2, 2002, сс. 354–358, на с. 355, виноска 8 (де припускається, що причиною відмови у статусі було те, що «[і]мовірно, адміністрація не вважає сили Талібану «регулярними збройними силами»»); та Джон Б. Беллінгер III, «Робота офісу юридичного радника» (пост у блозі), Digest of United States Practice in International Law (Дайджест практики Сполучених Штатів Америки у галузі міжнародного права), січень 2007 (в якому прямо зазначено, що «[Т]алібан можна визначити радше як ополчення, що належить до сторони конфлікту, і воно мало би право на захист як військовополонені згідно зі статтею 4(A)(2), якби вони використовували командну ієрархію, мали форму або відмітний знак, відкрито носили зброю та дотримувались законів і звичаїв війни».).
[160] Ізраїль, Посібник з правил ведення війни, 2006, с. 31. Шрі Ланка, Військовий посібник, 2003, сс. 12-13; Туреччина, Посібник з права збройних конфліктів, 2001, Глава 6(2), с. 40; Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, сс. 119–120, пункт 4.6.1.3. У посібнику США визнається історія розробки, де вказується, що передбачені у статті 4A(2) умови не застосовуються до сил, визначених у статті 4A(1), і стверджується таке: «Однак умови [Третьої Женевської конвенції, стаття] 4(A)(2) були призначені для відображення атрибутів збройних сил держав».
[161] Кот-д’Івуар, Навчальний посібник, 2007, Том III, с. 2729; Данія, Військовий посібник, 2016, пункти 5.1.3 і 5.1.3.1.
[162] Звичайно, деякі з них відтворюють статтю 4A Третьої конвенції, а інші включають критерій відрізняти себе для всіх. Див. Австралія, Посібник з права збройних конфліктів, 2006, пункт 10.6; Камерун, Посібник для інструктора, 2006, пункти 211 і 241; Канада, Посібник з права збройних конфліктів, 2001, с. 10-2, пункт 1006, та сс. 3-1–3-2, пункти 303 і 304, та Посібник з поводження з військовополоненими, 2004, пункт 109; Чад, Посібник для інструктора, 2006, сс. 59 і 42; Франція, Посібник з права збройних конфліктів, 2012, сс. 76 і 32; Ірландія, Посібник з права збройних конфліктів, 2005, Частина 5; Мадагаскар, Військовий посібник, 1994, с. 55; Перу, Посібник з МГП, 2004, пункт 34; Сьєрра-Леоне, Посібник для інструктора, 2007, сс. 24 і 40; та Південна Африка, Переглянутий посібник з громадянської освіти, 2004, пункти 47a і 75.
[163] Нова Зеландія, Військовий посібник, 2019, Том 4, с. 6-9, пункт 6.3.18; Іспанія, Посібник з права збройних конфліктів, 2007, сс. I-15–I-16, де уточнюється, що вимоги до визнання «законним комбатантом» випливають зі статті 43 Додаткового протоколу I.
[164] Див., наприклад, Офіційні протоколи Женевської дипломатичної конференції 1974–1977 років, Зведені протоколи Комітету III, Друга сесія, Том XIV, Додаток, сс. 518–520, с. 520 (Фінляндія) та сс. 535–536 (Ізраїль).
[165] Аргумент був висловлений на Дипломатичній конференції 1977 року; див. там само, сс. 535–536 (Ізраїль).
[166] Це прямо передбачено у статті 43(1) Додаткового протоколу I. Див. також Норми звичаєвого міжнародного гуманітарного права (2005), Норма 4, та Сассолі, 2019, с. 254, пункт 8.65.
[167] Див. пункти 983-987 цього коментаря.
[168] Див. статтю 1 та Віденську конвенцію про право міжнародних договорів (1969), стаття 26. На цьому також наголошується у статті 43(1) Додаткового протоколу I.
[169] Див. статтю 127 (розповсюдження) та статтю 129 (штрафні санкції). Що стосується Третьої конвенції, див. також статтю 41 (публікація Конвенції) та статтю 126 (нагляд).
[170] Див. також Майа/Колб/Скалія, с. 31. Деякі посібники містять обмежений виняток; див., наприклад, Нова Зеландія, Військовий посібник, 2019, Том 4, с. 6-9, пункти 6.3.17–6.3.18 («Якщо протиборча сила широко або взагалі нехтує правом збройних конфліктів, це може означати, що у неї немає внутрішньої системи дисципліни, яка забезпечує повагу до права збройних конфліктів. У крайньому разі це може означати, що групу не можна розглядати як збройні сили для правових цілей».), та Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, сс. 119–120, пункт 4.6.1.3 («Якщо члени збройних сил держави систематично порушували обов’язок відрізняти себе від цивільного населення та не проводили свої операції відповідно до права війни, вони не повинні очікувати отримання привілеїв, що надаються законним комбатантам».).
[171] Див. приклади, цитовані Сассолі, 2019, с. 254, пункт 8.65.
[172] Наприклад, Німеччина відмовила у наданні статусу військовополоненого французьким військам, які діяли під командуванням генерала де Голля, та італійським підрозділам на півдні Італії після підписання перемир’я між союзниками та Італією у вересні 1943 року,; Попередні документи, представлені МКЧХ Конференції урядових експертів 1947 року, с. 4. Див. також Леві, с. 59; Дінштейн, та Майа/Колб/Скалія, с. 33.
[173] Попередні документи, представлені МКЧХ Конференції урядових експертів 1947 року, с. 4.
[174] Пікте (ред.), Коментар до Третьої Женевської конвенції, МКЧХ, 1960, с. 63.
[175] Леві, с. 60; Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, с. 415.
[176] Див., наприклад, Ожеда, с. 361, та Беллаль/Джіакка/Кейсі-Маслен, с. 52, виноска 22.
[177] Див. загальний коментар до статті 2, пункти 265–268 щодо визначення терміну «держава».
[178] Див. пункт 1039 цього коментаря.
[179] Див. Додатковий протокол I, стаття 50(1). Див. також Лоуренс Хілл-Которн, «Особи, на яких поширюється дія міжнародного гуманітарного права: Основні категорії», у Бен Сол і Дапо Аканде (ред.), The Oxford Guide to International Humanitarian Law (Оксфордський посібник з міжнародного гуманітарного права), Oxford University Press, 2020, сс. 99–123, на с. 100.
[180] У В’єтнамі, наприклад, 51 із 771 захоплених членів американських і союзних сил були цивільними особами; Соліс, с. 213. Див. також Лоуренс Хілл-Которн, Затримання у неміжнародному збройному конфлікті, Oxford University Press, 2016, с. 50. Що стосується інтернування таких осіб, див. коментар до статті 21, пункти 1937–1938, та Дебаф, сс. 225 і 239–240.
[181] Див. статті 43, 60, 82 та 84.
[182] Див., наприклад, коментарі до статті 82, пункти 3567 і 3608, а також до статті 102, пункт 4017.
[183] Кодекс Лібера (1863), стаття 50.
[184] Брюссельська декларація (1874), стаття 34.
[185] Гаазькі положення (1907), стаття 13; Женевська конвенція про військовополонених (1929), стаття 81.
[186] Вернон, с. 371; Соліс, с. 213.
[187] Див. МКЧХ, Керівництво щодо тлумачення поняття безпосередньої участі у бойових діях згідно з міжнародним гуманітарним правом, Нільс Мельцер, МКЧХ, Женева, 2009, с. 38. Див. також Кемерон/Четейл, сс. 434–435, та Уоттс, с. 907.
[188] В. Хейз Паркс, «Еволюція політики та права щодо ролі цивільних осіб і цивільних підрядників, які супроводжують збройні сили», Експертний документ, представлений на Третій експертній нараді МКЧХ щодо питання безпосередньої участі у бойових діях, Женева, жовтень 2005; Джеффрі С. Корн, «Неозброєні, але наскільки небезпечні? Цивільні резервісти, право збройних конфліктів та пошук ефективнішого тесту на допустимі функції цивільного поля бою», Journal of National Security Law and Policy (Журнал політики та права національної безпеки), Том 2, 2008, сс. 257–295, на с. 259.
[189] Сучасним прикладом використання військових кореспондентів може бути включення журналістів, які працюють у підрозділі збройних сил та уповноважені цими збройними силами супроводжувати такий підрозділ і забезпечуються розміщенням, пайками тощо. Такі журналісти мають право на статус військовополоненого. Див., наприклад, Сполучені Штати Америки, Посібник з права війни, 2016, сс. 173-174, пункт 4.24.1.1.
[190] Див. Четверту конвенцію, статті 42 і 78. Див. також Додатковий протокол I, стаття 79.
[191] Вимога щодо уповноваження членами збройних сил може виключати, наприклад, будь-яких приватних підрядників, яких найняли неурядові організації, приватні компанії або навіть державні установи, крім оборонних відомств (залежно від внутрішніх законів); див. Кемерон/Четейл, сс. 419–421.
[192] Див., наприклад, Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, сс. 238, 250 і 416. Див. також коментар до статті 5(2), пункти 1116–1118, що стосується осіб, які не вчиняли військових дій.
[193] Уоттс, с. 906.
[194] Документ Монтре про приватні військові та охоронні компанії (2008), передмова, пункт 9.
[195] Кемерон/Четейл, сс. 391–392. Див. також обговорення стосовно найманців, пункт 998 цього коментаря.
[196] Див., наприклад, Дженніфер К. Елсі та Ніна М. Серафіно, Приватні охоронні підрядники в Іраку: Історія, правовий статус та інші питання, Звіт для Конгресу, Дослідницька служба Конгресу, Вашингтон, округ Колумбія, 21 червня 2007 року, та Сполучені Штати Америки, «Персонал підрядника, уповноважений супроводжувати збройні сили США», Інструкція Міністерства оборони 3020.41, 20 грудня 2011/31 серпня 2018 року. Див. також Уоттс, с. 907.
[197] Див. Рене де Керхове, Міжнародний морський словник, 2-е видання, Van Nostrand Reinhold, Нью-Йорк, 1961, с. 506.
[198] Леві, с. 63, та Грін, с. 194.
[199] Див. також Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року, сс. 110–111, та Попередні документи, представлені МКЧХ на Конференції урядових експертів 1947 року, с. 7.
[200] Протокол Конференції урядових експертів 1947 року, Комітет II, Том III, 2-е засідання, с. 38; Попередні документи, представлені МКЧХ на Конференції урядових експертів 1947 року, с. 7. Див. також Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, сс. 239 і 407.
[201] Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, сс. 238-239 і 562.
[202] Леві, с. 63.
[203] Рене де Керхове, Міжнародний морський словник, 2-е видання, Van Nostrand Reinhold, Нью-Йорк, 1961, с. 184.
[204] Рууд, с. 438.
[205] Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, с. 419.
[206] Для аналізу того, які норми міжнародного права застосовуються до цих осіб сьогодні, див. Анна Петріг, «Економічна війна на морі та екіпаж торговельного флоту», Дослідження міжнародного права (2020).
[207] Див. Гаазьку конвенцію (XI) (1907), стаття 5(1): «Коли торговельне судно супротивника захоплюється стороною, що воює, члени його екіпажу, які є громадянами нейтральної держави, не стають військовополоненими». Однак ця норма не є абсолютною, оскільки вона не застосовується за обставин, описаних у статтях 5(2) і 8 цієї Конвенції. Перевірка того, чи можна вважати ці положення такими, що відображають норми звичаєвого міжнародного права, виходить за межі цього коментаря.
[208] Див. Протокол Конференції урядових експертів 1947 року, Комітет II, Том III, 2-е засідання, с. 38: ‘[N]ous serons tous d’accord pour dire que ces … civils doivent être, d’une manière ou d’une autre, liés aux forces armées. On ne peut pas dire que la Convention s’étendra à tous les équipages civils d’un pays.’ («[М]и всі згодні з тим, що такі … цивільні особи мають бути, так чи інакше, пов’язані зі збройними силами. Не можна стверджувати, що дія Конвенції поширюється на всі цивільні екіпажі країни».)
[209] Це посилання традиційно розуміють як посилання на статтю 6 Гаазької конвенції (XI), яка гласить: «Капітан, офіцери та члени екіпажу, якщо вони є громадянами ворожої держави, не стають військовополоненими, за умови, якщо вони візьмуть на себе офіційне зобов’язання у письмовій формі не поступати під час війни на будь-яку службу, що має відношення до військових дій». Див. також Посібник Сан-Ремо з міжнародного права, застосовного до збройних конфліктів на морі (1994), пункт 165(d).
[210] Див. Посібник Сан-Ремо з міжнародного права, застосовного до збройних конфліктів на морі (1994), пункти 135 і 141.
[211] Див. там само, пункт 136(f); Гаазька конвенція (XI) (1907), стаття 3; Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, с. 419; та Сполучені Штати Америки, Верховний суд, Габанський пакет, Рішення суду, 1900, сс. 686 і 689–690. Верховний суд США постановив, с. 686: «За давнім звичаєм серед цивілізованих народів, який був започаткований кілька століть тому і поступово був оформлений як норма міжнародного права, прибережні рибальські судна, які займалися ловлею свіжої риби, були визнані звільненими разом з їх товаром та екіпажами від захоплення в якості військового трофея».
[212] Див. Гаазьку конвенцію (XI) (1907), стаття 8, та Посібник Сан-Ремо з міжнародного права, застосовного до збройних конфліктів на морі (1994), пункт 137, стосовно умов, перерахованих для морських суден, звільнених від захоплення згідно з пунктом 136 посібника, щоб скористатися перевагами вказаного звільнення. Див. також Розас, с. 304.
[213] Див. Посібник Сан-Ремо з міжнародного права, застосовного до збройних конфліктів на морі (1994), пункти 229-230. Див. також Дебаф, сс. 239-240.
[214] Майа/Колб/Скалія називають формулювання у статті 4A(6) «лебединою піснею» положення, див. сс. 37–40.
[215] МКЧХ, Керівництво щодо тлумачення поняття безпосередньої участі у бойових діях згідно з міжнародним гуманітарним правом, Нільс Мельцер, МКЧХ, Женева, 2009, с. 25. «[У]часники масових повстань є єдиними озброєними суб’єктами, які не вважаються цивільним населенням, хоча, за визначенням, вони діють спонтанно і не мають достатньої організації і командування для того, щоб вважатися членами збройних сил». Див. також Дебаф, сс. 202-203.
[216] МКЧХ, Керівництво щодо тлумачення поняття безпосередньої участі у бойових діях згідно з міжнародним гуманітарним правом, Нільс Мельцер, МКЧХ, Женева, 2009: «Для цілей принципу розрізнення у міжнародному збройному конфлікті всі особи, які не є ані членами збройних сил сторони конфлікту, ані учасниками масового повстання, є цивільними особами і, отже, мають право на захист від прямого нападу, якщо вони не беруть безпосередньої участі у бойових діях».
[217] Див. Кодекс Лібера (1863), стаття 51; Брюссельська декларація (1874), стаття 10; Оксфордський посібник (1880), стаття 2(4); та Гаазькі положення (1907), стаття 2. Див. також Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року, с. 107; та Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, с. 239.
Див. також Кроуфорд, сс. 342 і 347; та Спейт, сс. 38–41.
[218] Див., наприклад, Майа/Колб/Скалія, сс. 40–41; Леві, с. 64; та Кроуфорд, с. 60 Наприклад, Кроуфорд припускає, що в той час як раніше існувала можливість захиститися від шабель та мушкетів, то сьогодні цивільні особи мало що можуть зробити для свого захисту від повітряних бомбардувань, потужної зброї і бронетехніки.
[219] Див., наприклад, Соліс, с. 216.
[220] Наприклад, що стосується Сребрениці, МТБЮ зазначав, що «хоча ситуацію в Сребрениці можна охарактеризувати як масове повстання на момент взяття сербами та одразу після цього у квітні та на початку травня 1992 року, ця концепція за своїм визначенням виключає її застосування до довготривалих ситуацій»; Вирок суду у справі Orić (Орич), 2006, пункт 136. Див. також Девід, с. 479 та Майа/Колб/Скалія, с. 38.
[221] Пікте (ред.), Коментар до Третьої Женевської конвенції, МКЧХ, 1960, с. 68.
[222] Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, с. 562.
[223] Гаазькі положення (1907), стаття 42.
[224] Див. Дебаф, с. 241, та Іпсен, с. 93 Див. також Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, с. 239, де пропозиція замінити термін «при наближенні супротивника» на «у присутності супротивника» не була прийнята.
[225] Іпсен, сс. 92-93. Що стосується оцінки того, чи застосовується поняття масового повстання (levée en masse ) до «цивільного населення, яке протидіє масовій кібератаці», див. Талліннський посібник 2.0 з міжнародного права, застосовного до кібероперацій (2017), коментар до Норми 88.
[226] Що стосується інтернування таких осіб, див. коментар до статті 21, пункт 1936, виноска 25.
[227] Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, с. 561: Стаття 4B «охоплює осіб, які вже опинилися під юрисдикцією супротивника або які переходять під контроль нейтральної держави, але яким, з практичних причин, що ґрунтуються переважно на досвіді, було б доцільно забезпечити таке саме поводження, як і з військовополоненими». Див. також там само, с. 436, де їх називають «особами, прирівняними до військовополонених». Крім того, див. Леві, с. 54, виноска 196 («“Поводження з військовополоненим” з юридичної точки зору не є еквівалентом “статусу військовополоненого”».), і с. 69, виноска 269.
[228] Див. коментар до статті 12, пункт 1515.
[229] Що стосується історичного підґрунтя для включення цього пункту, див. Звіт Конференції урядових експертів 1947 року, с. 111, та Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том ІІ-А, сс. 431–432. Див. також Сассолі, 2019, с. 261.
[230] Див. коментар до статті 5, пункти 1096-1098.
[231] Леві, с. 67.
[232] Див. статтю 118.
[233] Ці положення розглядаються у Розділі J.2.e.
[234] Див. також Дебаф, с. 237.
[235] Аналогічно, відповідно до першого речення статті 122(2), ці держави повинні «[у] найкоротший термін … надати [своєму] Бюро інформацію, зазначену в четвертому, п’ятому та шостому пунктах [статті 122] … щодо осіб, які належать до [категорій, зазначених у статті 4], яких вони прийняли на своїй території».
[236] Стаття 11 Гаазької конвенції (V) 1907 року гласить:
Нейтральна держава, яка приймає на свою територію війська, що належать до військ, які воюють, повинна інтернувати їх, наскільки це можливо, на певній відстані від поля військових дій.
Вона може тримати їх у таборах і навіть у фортецях чи місцях, відведених для такої цілі.
Вона вирішує, чи можна залишити офіцерів на свободі після звільнення під зобов’язання, щоб вони не залишали нейтральну територію без дозволу.
Стаття 12 цієї Конвенції гласить: «За відсутності спеціальної конвенції про протилежне, нейтральна держава забезпечуватиме інтернованих їжею, одягом і допомогою, необхідними з міркувань гуманності. Після укладення миру витрати, пов’язані з інтернуванням, підлягають компенсації».
[237] Стаття 77 Женевської конвенції про військовополонених 1929 року передбачала: «На початку бойових дій кожна з держав, які воюють, і нейтральних держав, які піклуються про сторони, що воюють, створюють офіційне бюро для надання інформації про військовополонених на їх території».
[238] Леві, с. 69.
[239] Доповідь Попередньої конференції національних товариств 1946 року, с. 81.
[240] Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року, с. 104; див. також міркування на сс. 111–112.
[241] Див. Проекти конвенцій, прийняті Стокгольмською конференцією 1948 року, с. 53.
[242] Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, с. 436, і Том II-B, сс. 340–342.
[243] Див. також Гаазьку конвенцію (XIII) (1907), стаття 24, та Дебаф, сс. 184–185 і 237.
[244] Аналогічно, див. коментарі до статті 15 Другої конвенції, Розділ C.2, і до статті 17 Другої конвенції, Розділ C.2.
[245] Див. Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-B, с. 220.
[246] Див. там само, сс. 248-250.
[247] Це визначення відповідає визначенню, наведеному у нещодавніх переглянутих версіях міжнародного права, розроблених незалежними групами експертів. Див. також Посібник Сан-Ремо з міжнародного права, застосовного до збройних конфліктів на морі (1994), пункт 13(d); Посібник з міжнародного права, застосовного до бойових дій в повітрі та застосування ракетної зброї (2009), Норма 1(aa); та Гельсінські принципи права морського нейтралітету (1998), стаття 1.1. Аналогічно, див. Австралія, Посібник з права збройних конфліктів, 2006, пункт 11.3; Канада, Посібник з права збройних конфліктів, 2001, с. 12-13, пункти 1302–1303; та Сполучені Штати Америки, Військово-морський довідник, 2007, пункт 7-1. Стаття 19 Додаткового протоколу I так само говорить про «[н]ейтральні та інші держави, які не є сторонами конфлікту», не впливаючи на значення терміну «нейтральна держава» у Женевських конвенціях. Див. також Майкл Боте, «Нейтралітет: Концепція та загальні норми», редакція від квітня 2011 року, у Рюдігер Вольфрум (ред.), Енциклопедія міжнародного публічного права Макса Планка, Oxford University Press, с. 1, http://www.mpepil.com: «Нейтралітет означає визначений міжнародним правом особливий статус держави, яка не є стороною збройного конфлікту». У Положеннях Російської Федерації про застосування МГП 2001 року йдеться про «нейтральні держави» без визначення терміну.
[248] Що стосується існування міжнародного збройного конфлікту у значенні статті 2(1), немає вимоги щодо оголошення війни; див. коментар до цієї статті, Розділ D.1.
[249] Як зазначалося вище, критерії визначення того, чи стала нейтральна держава стороною міжнародного збройного конфлікту, містяться виключно у гуманітарному праві, а не у праві нейтралітету. Що стосується так званої «неучасті у війні», див., з подальшими посиланнями, Вольф Гайнтшель фон Гайнеґг, «“Дружні” треті держави у міжнародних збройних конфліктах: Міф про невідповідність права нейтралітету», у Майкл Н. Шмітт та Хелена Пеїч (ред.), Міжнародне право та збройний конфлікт: Дослідження ліній протистоянь, Есе на честь Йорама Дінштейна, Martinus Nijhoff Publishers, Лейден, 2007, сс. 543–568, на с. 544: «[Н]емає підстав для таких понять, як “позитивний нейтралітет” або “неучасть у війні”». Див. також Ів Сандоз, «Права, повноваження та обов’язки нейтральних держав згідно з Конвенціями», у Ендрю Клепхем, Паола Гаета та Марко Сассолі (ред.), Женевські конвенції 1949 року: Коментар, Oxford University Press, 2015, сс. 86–108, на с. 93. Що стосується іншої точки зору, див. Наталіно Ронзітті, «Неучасть у війні Італії під час війни в Іраку», у Мауріціо Рагацці (ред.), Міжнародна відповідальність сьогодні: Есе на честь Оскара Шахтера, Martinus Nijhoff, Лейден, 2005, сс. 197-207.
[250] У Женевських конвенціях термін «нейтральні держави або держави, які не воюють» використовується у двох випадках: у цьому пункті, стаття 4B(2), та у статті 122 цієї Конвенції. Ця термінологічна різниця не має істотних наслідків. Див. Ів Сандоз, «Права, повноваження та обов’язки нейтральних держав згідно з Конвенціями», у Ендрю Клепхем, Паола Гаета та Марко Сассолі (ред.), Женевські конвенції 1949 року: Коментар, Oxford University Press, 2015, сс. 86–108, на сс. 92-93. Крім того, стаття 19 Додаткового протоколу I застосовується до «[н]ейтральних та інших держав, які не є сторонами конфлікту». Використання іншої термінології у Додатковому протоколі I не впливає на значення терміна «нейтральні держави» у Конвенціях; див. Сандоз/Свінарскі/Ціммерманн (ред.), Коментар до Додаткових протоколів, МКЧХ, 1987, с. 61. Див. також Еріх Куссбах, «Додатковий протокол I та нейтральні держави», Revue internationale de la Croix-Rouge (Міжнародний огляд Червоного Хреста), Том 62, № 725, жовтень 1980, сс. 231–251, на сс. 232–235, та Вольф Гайнтшель фон Гайнеґг, «“Дружні” треті держави у міжнародних збройних конфліктах: Міф про невідповідність права нейтралітету», у Майкл Н. Шмітт та Хелена Пеїч (ред.), Міжнародне право та збройний конфлікт: Дослідження ліній протистоянь, Есе на честь Йорама Дінштейна, Martinus Nijhoff Publishers, Лейден, 2007, сс. 543–568, на с. 554. Див. також коментарі до статті 4 Першої конвенції, пункт 916, та до статті 5 Другої конвенції, пункт 961.
[251] Див. Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, с. 244: «[О]скільки військовополонених повинна була утримувати держава, що тримає в полоні, нейтральні країни мали право на відшкодування витрат, пов’язаних з утриманням інтернованих, країною походження». Також див. останнє речення статті 37 Першої конвенції, статтю 17(2) Другої конвенції та останнє речення статті 49 Другої конвенції. Див. також Леві, с. 69, де стверджується, що «усуваючи ці положення стосовно нейтральних держав, стаття 12 П’ятої Гаазької конвенції 1907 року залишається застосовною. … Імовірно, це означає, що нейтральна держава отримає відшкодування від держави походження всіх витрат, понесених у зв’язку з утриманням та медичним обслуговуванням інтернованих військових».
[252] Проекти Конвенцій, прийняті Стокгольмською конференцією 1948 року, с. 53.
[253] Див. також Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, с. 244: «[Д]еякі нейтральні країни стверджували, що інтерновані військові повинні мати більше зобов’язань перед ними, ніж військовополонені перед державою, що їх затримує. Що стосується покарань, то такі країни іноді вважали, що неможливо адекватно покарати втечу тільки шляхом дисциплінарних заходів».
[254] Див. також коментар до статті 8, Розділ E.1.b.
[255] Див. також Леві, с. 70: «Однак прикро, що, включивши до виключених статей статтю 126, МКЧХ, маючи багатий досвід, був позбавлений права відвідувати табори інтернування військових, розташованих на території нейтральних держав, які підтримують дипломатичні відносини з державою походження».
[256] Перелік цих функцій у контексті Третьої конвенції див. у коментарі до статті 8, Розділ E.4.
[257] Див. також Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II, 63, с. 93: «Зрозуміло, що фраза «дипломатичні відносини» в цих поправках і в цій ноті включає консульські відносини». Пояснення цих типів повноважень держав-покровительок див. у коментарі до статті 8, Розділ C.
[258] Див. статті 8 та 10.
[259] Див. Вступ, Розділ A.3.e, зокрема, пункти 50–51, та коментар до статті 9, пункт 1316.
[260] Перша конвенція, стаття 24. Див. також Статтю 37 Другої конвенції, яка стосується статусу медичного та духовного персоналу суден, окрім санітарних.
[261] Перша конвенція, стаття 28, та Третя конвенція, стаття 33.
[262] Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року, Том II-A, сс. 341-342, та Том II-B, с. 171.
[1] Збірка Міжнародних договорів ООН, Том 920, с. 281:
Державна рада Республіки Гвінея-Бісау не визнає передбачені у пункті А(2) цієї статті «умови» стосовно «членів інших ополчень та добровольчих загонів, зокрема членів організованих рухів опору», тому що ці умови не підходять для народних воєн, які ведуться сьогодні.
Те саме застереження було зроблено стосовно статті 13 Першої та Другої конвенцій.
[2] Збірка Міжнародних договорів ООН, Том 913, с. 176:
Тимчасовий революційний уряд Республіки Південний В’єтнам не визнає викладені у пункті (2) цієї статті «умови» стосовно «членів інших ополчень та добровольчих загонів, зокрема членів організованих рухів опору», тому що ці умови не підходять для народних воєн, які ведуться сьогодні.
[3] Див. Збірку Міжнародних договорів ООН, Том 970, с. 367, стосовно відповіді Німеччини на застереження Гвінеї-Бісау:
Застереження, сформульоване у цьому зв’язку Республікою Гвінея-Бісау стосовно … пункту 2 статті 4 Третьої Женевської конвенції про поводження з військовополоненими, на думку уряду Федеративної Республіки Німеччини, перевищує мету і наміри цих Конвенцій і тому є неприйнятним для нього. Ця заява не впливає на чинність вказаних Женевських конвенцій відповідно до міжнародного права між Федеративною Республікою Німеччина та Республікою Гвінея-Бісау.
[4] Див. Збірку Міжнародних договорів ООН, Том 972, с. 403, стосовно відповіді Німеччини на застереження Гвінеї-Бісау:
Застереження, висловлені стосовно Третьої Женевської конвенції, виходять далеко за межі попередніх застережень і суперечать цілі та меті Конвенції. Інші застереження є подібними до попередньо заявлених застережень, щодо яких уряд Сполучених Штатів Америки висловив свою точку зору раніше. Уряд Сполучених Штатів Америки відхиляє всі заявлені застереження.
Уряд Сполучених Штатів Америки зазначає, що точки зору, висловлені в цьому документі, не слід розуміти як такі, що передбачають будь-який відхід від політики, якої досі дотримувалися їхні збройні сили відповідно до передбачених Конвенціями норм поводження з членами особового складу ворожих збройних сил.
Див. Збірку Міжнародних договорів ООН, Том 970, сс. 367-368, стосовно відповіді Сполучених Штатів Америки на застереження Гвінеї-Бісау:
Застереження є подібними до попередньо заявлених застережень стосовно тих самих чи інших конвенцій, щодо яких уряд Сполучених Штатів Америки висловив свою точку зору раніше. Ставлення уряду Сполучених Штатів Америки до всіх застережень Республіки Гвінея-Бісау співпадає з його ставленням до таких інших застережень. Уряд Сполучених Штатів, хоча і відхиляє застереження, визнає договірні відносини з Республікою Гвінея-Бісау.
Див. Збірку Міжнародних договорів ООН, Том 995, сс. 395-396, стосовно відповіді Сполученого Королівства на застереження В’єтнаму та Гвінеї-Бісау:
Що стосується застережень, зроблених Тимчасовим революційним урядом Республіки Південний В’єтнам та Республіки Гвінея-Бісау щодо статті 4 Конвенції про поводження з військовополоненими …, уряд Сполученого Королівства заявляє, що він також не може прийняти такі застереження.