Стаття 126
Нагляд з боку держав-покровительок і МКЧХ
♦ Текст положення*
(1) Представникам або делегатам держав-покровительок дозволено відвідувати всі місця, де можуть перебувати військовополонені, зокрема місця інтернування, ув’язнення та праці, і вони мають доступ до всіх приміщень, якими користуються військовополонені; їм також дозволено відвідувати місця відправлення, транзиту та прибуття військовополонених, яких переводять з одного місця до іншого. Вони мають змогу проводити бесіди з військовополоненими, зокрема з їхніми представниками, без свідків, особисто або через перекладача.
(2) Представники та делегати держав-покровительок мають повну свободу вибирати місця, які вони бажають відвідати. Тривалість і частота таких візитів не обмежуються. Візити можуть бути заборонені тільки з причин нагальної військової необхідності, лише у виняткових випадках та тимчасово.
(3) Держава, що тримає в полоні, та держава, від якої залежать військовополонені, можуть домовитися, якщо необхідно, про те, що співвітчизникам таких військовополонених може бути дозволено брати участь у візитах.
(4) Делегати Міжнародного Комітету Червоного Хреста користуються такими самими привілеями. Документ про призначення таких делегатів подається на схвалення державі, що тримає в полоні військовополонених, яких мають намір відвідати.
* Номери пунктів були додані для зручності посилання.
♦ Застереження або заяви
Відсутні
Зміст
- A. Вступ.
- B. Історична довідка.
- C. Обговорення.
- D. Критична оцінка.
- Бібліографія.
У статті 126 передбачено механізм нагляду in situ (на місцях) для ретельної перевірки дотримання прав та зобов’язань щодо захисту військовополонених. Нагляд може здійснюватися двома суб’єктами: державами-покровительками, якщо вони призначені відповідно до статті 8 (або організаціями, які їх замінюють, призначеними відповідно до статті 10), та МКЧХ. Це положення визнає наглядову роль, яку МКЧХ вже виконував до 1949 року на основі свого права гуманітарної ініціативи. Право МКЧХ на доступ до всіх осіб, затриманих у зв’язку з міжнародним збройним конфліктом, наразі визнано звичаєвим[1].
Стаття 126 є ключовим положенням для забезпечення дотримання Третьої конвенції, як і паралельна по відношенню до цієї Конвенції стаття 143 Четвертої конвенції. Ефективність передбаченого у статті 126 механізму забезпечується завдяки детальному переліку привілеїв, наданих особам, які здійснюють відвідування з метою нагляду (надалі – «наглядачі»). Усі такі привілеї є необхідними для того, щоб наглядачі могли отримати точне уявлення про умови життя та поводження з військовополоненими, яких вони відвідують, виявляти будь-які недоліки та рекомендувати заходи для їх усунення. Наявність такого механізму вважається зазвичай сильним стимулом для держави, що тримає в полоні, до належної імплементації Третьої конвенції, а отже допомагає запобігти порушенням.
Актуальність нагляду за поводженням з військовополоненими шляхом їх відвідування у місцях тримання в полоні, а також надання їм гуманітарної допомоги була визнана ще у 1864 році.
З самого початку свого існування МКЧХ відвідує військовополонених, щоб моніторити поводження з ними та розподіляти допомогу. Перші делегати МКЧХ почали відвідувати табори для військовополонених у 1864 році під час Дансько-німецької війни[2]. Відтоді такі візити стали одним з найважливіших завдань МКЧХ під час міжнародних збройних конфліктів, яке часто виконувалося лише цією організацією. Гаазькі положення 1899 року надали цьому завданню юридичне визнання, і їх стаття 15 дозволила товариствам з надання допомоги військовополоненим відвідувати місця інтернування «для ефективного виконання своїх гуманних завдань».
Саме під час Першої світової війни представники держав-покровительок, які були наділені відповідними повноваженнями державами, від яких залежали полонені, були уповноважені державами, що тримали в полоні, перевіряти табори для військовополонених[3]. Візити здійснювалися окремо представниками як держав-покровительок, так і МКЧХ, які часто використовували дуже схожі методи.
Такі візити, які далекі від дублювання один одного, можуть розглядатися як компліментарні. Позиція МКЧХ відрізнялася від позиції держав-покровительок. Останні діяли лише від імені держав, які їх призначили, та на користь військовополонених, що належали до таких держав. Тим часом візити МКЧХ могли стосуватися всіх полонених, незалежно від громадянства, виключно на тій підставі, що вони перебувають у руках супротивника, оскільки організація не діяла від імені якоїсь певної держави. Відвідування нею таборів могли стосуватися всіх полонених незалежно від громадянства, виключно на підставі того, що вони були полоненими. Подальші звіти МКЧХ передавалися не лише державі, від якої залежали полонені, але, що ще важливіше, державі, що тримала в полоні, до якої здійснювався візит, з пропозиціями щодо можливих покращень. Звіти також широко публікувалися[4].
Нагляд за таборами військовополонених з боку держав-покровительок також регулювався Женевською конвенцією про військовополонених 1929 року, стаття 86 якої визнавала роль держав-покровительок у забезпеченні застосування Конвенції. Зокрема, у другому і третьому пунктах цієї статті був встановлений принцип відвідування всіх місць, де можуть триматися військовополонені, і детально описано, як мають відбуватися такі візити. Конвенція 1929 року визнала гуманітарну функцію МКЧХ у статті 88, але офіційно не встановила його моніторингову функцію.
Саме в рамках такого правового режиму держави-покровительки відвідували табори для військовополонених під час Другої світової війни[5]. Зі свого боку, МКЧХ зміг відновити і розширити з 1939 року фактичний моніторинг, який він здійснював під час Першої світової війни. Він зробив це на підставі свого права гуманітарної ініціативи, викладеного у статті 88 Конвенції 1929 року. Коли це було дозволено, моніторингові візити МКЧХ до місць інтернування у західній Європі в поєднанні з розподілом допомоги часто мали позитивний вплив на умови життя полонених. В інших випадках поводження з військовополоненими виявлялося абсолютно невідповідним[6]. Це обумовлювалося низкою причин, включаючи той факт, що Японія та СРСР не були сторонами Конвенції 1929 року; відсутність доброї волі з боку певних держав; дедалі гірші відносини між ними; і, для МКЧХ, відсутність юридичних повноважень щодо доступу та умов для здійснення візитів.
У 1946 році МКЧХ представив низку пропозицій, підготовлених власноруч або Національними товариствами для посилення засобів нагляду[7]. Більшість з таких рекомендацій було схвалено Конференцією урядових експертів наступного року[8]. Це призвело до розробки проєкту цієї статті 126 Третьої конвенції, запропонованого 17-ю Міжнародною конференцією Червоного Хреста у Стокгольмі[9] та прийнятого без особливого обговорення на Дипломатичній конференції 1949 року[10].
Було очевидно, що Високі Договірні Сторони мали намір створити потужний механізм нагляду, наділений точними і детальними привілеями. Удосконалення статті 86 Конвенції 1929 року, спрямовані на скорочення дискусій щодо можливих розбіжних тлумачень, обмеження винятків та уникнення свавільних обмежень, були втілені у статті 126 Конвенції 1949 року. Вони включали:
– розширення ролі держав-покровительок;
– чітке визнання наглядової ролі МКЧХ з тими самими привілеями, що і у держав-покровительок;
– посилення та уточнення привілеїв наглядачів: право відвідувати всі місця, де можуть перебувати військовополонені, у тому числі транзитні; невичерпний перелік місць, які можуть відвідуватися, щоб уникнути обмежувальних тлумачень; а також повна свобода наглядачів у виборі місць для відвідування та у визначенні тривалості і частоти відвідувань.
Також, право розмовляти з полоненими без свідків було підкріплено включенням фрази «мають змогу проводити бесіди з військовополоненими» замість фрази «можуть розмовляти з військовополоненими», яка була використана в Конвенції 1929 року. Видалення неоднозначної фрази «як правило», що міститься в Конвенції 1929 року, також не допускало винятків з права наглядачів проводити бесіди з військовополоненими без свідків. Положення, яке передбачало сповіщення військових органів про візити, було опущено, щоб уникнути його неправильного тлумачення як важливої умови та гарантувати, що його не можна буде використовувати для відкладення візитів, як це було у попередніх випадках[11].
З огляду на свій загальний характер, положення, які стосуються концепції та ролі держав-покровительок, включені у статтю 8 Конвенції серед положень, спільних для всіх чотирьох Конвенцій 1949 року. Таким чином, у разі призначення держав-покровительок статтю 126 слід тлумачити у поєднанні зі статтею 8[12].
З точки зору захисту військовополонених обговорення ролі держав-покровительок залишається по суті академічним. Це пояснюється тим, що після 1949 року держави-покровительки в міжнародних збройних конфліктах призначалися дуже рідко, і вони практично не відігравали ролі у моніторингу дотримання Третьої Женевської конвенції, як це передбачено статтею 126[13].
На практиці візити військовополонених, а отже, безпосередній нагляд за імплементацією Третьої конвенції на місцях, по суті, здійснювалися МКЧХ, який діяв на основі привілеїв, наданих йому пунктом 4 статті 126.
З цієї причини у наведеному нижче тексті спочатку коментується стаття 126(4), яка вперше юридично визнала наглядову роль МКЧХ та чітко надала його делегатам ті самі привілеї, що і представникам або делегатам держав-покровительок. Саме з цієї причини в основному посилаються на практику і досвід МКЧХ як наглядового органу, а не на практику і досвід держав-покровительок, оскільки саме вони головним чином сформували сучасне тлумачення і застосування статті 126.
Перше речення статті 126(4) юридично встановлює наглядову роль, яку МКЧХ виконував протягом десятиліть з власної ініціативи. Це не змінює ролі МКЧХ щодо військовополонених, але чітко підтверджує, що делегати МКЧХ користуються такими самими детальними привілеями, що і представники або делегати держав-покровительок під час відвідування військовополонених. Однак, на відміну від держави-покровительки, яка може обмежуватися захистом інтересів певної держави, МКЧХ може відвідувати всі місця, де утримуються військовополонені, незалежно від їхнього громадянства чи походження.
Стаття 126 надає МКЧХ безпосереднє право, незалежно від того, чи були призначені держави-покровительки. Окремий пункт відображає специфічний характер МКЧХ як незалежної, нейтральної та неупередженої гуманітарної організації. У цьому сенсі його роль також відрізняється від допоміжної ролі організації, яка його замінює, з виконання гуманітарних функцій держави-покровительки, які, за певних обставин, можуть бути доручені гуманітарній організації (наприклад, МКЧХ) державою, що тримає в полоні, на основі статті 10(3)[14].
Зазначений у такій формі, нагляд відповідно до статті 126 залишається ініціативою МКЧХ і може здійснюватися вільно відповідно до обставин. Виконуючи цю роль, МКЧХ не працює в рамках повноважень, наданих державою, від якої залежать полонені, і зберігає повну свободу дій у своїй діяльності. Це відповідає особливому гуманітарному характеру МКЧХ та його принципам незалежності, нейтралітету і неупередженості[15]. Це також відображає занепокоєння МКЧХ тим, що він не завжди буде спроможним або навіть оснащеним для здійснення в кожному випадку повного нагляду за застосуванням Конвенцій. На момент розробки проєкту Конвенції МКЧХ також був занепокоєний загрозою для його репутації в частині незалежності та нейтральності, виконуючи завдання, які на той час він вважав такими, що носять певною мірою політичний характер і, таким чином, мали підпадати під компетенцію лише держав-покровительок. Спочатку МКЧХ мав дуже обмежене тлумачення поняття «гуманітарних функцій». Його позиція з часом змінювалася і була повністю переглянута у 1971 році, коли МКЧХ визнав, що всі завдання, покладені на державу-покровительку, дійсно носили гуманітарний характер[16].
Чітке право відвідувати військовополонених також слід відрізняти від права гуманітарної ініціативи, закріпленого у загальній статті 9[17]. Хоча пропозиція, висунута МКЧХ на основі його права гуманітарної ініціативи, може бути прийнята або не прийнята відповідними сторонами, запит МКЧХ на підставі статті 126 відвідати місце, де утримуються військовополонені, має бути задоволений.
На практиці відсутність держав-покровительок у більшості міжнародних конфліктів з 1949 року значно підвищила важливість ролі МКЧХ, а також його гуманітарного права вимагати доступ до всіх військовополонених[18]. Насправді МКЧХ вимагає такий доступ з 1949 року. Його право відвідувати військовополонених – де б вони не перебували – включено в усі меморандуми, які організація передає сторонам на початку міжнародного збройного конфлікту, щоб нагадати їм про їхні зобов’язання за міжнародним гуманітарним правом[19].
Важливо зазначити, що роль МКЧХ від імені військовополонених є не лише наглядовою. На додаток до виявлення проблем і вказування на них державі, що тримає в полоні, МКЧХ прагне забезпечити задоволення індивідуальних і колективних потреб, як самою державою, що тримає в полоні, так і за підтримки МКЧХ.
Зважаючи на те, що держава, яка тримає в полоні, несе основну відповідальність за повну імплементацію Третьої конвенції, МКЧХ може надавати додаткову підтримку, виходячи зі своєї ролі по відношенню до Центрального агентства з розшуку (яке було створено і працює під управлінням МКЧХ)[20] або свого права пропонувати свої послуги як гуманітарної та неупередженої організації[21]. Такі повноваження охоплюють, зокрема, але не виключно, таку діяльність: винесення пропозицій щодо практичних заходів для посилення захисту, який надається військовополоненим відповідно до Конвенції; надання безпосередніх, регулярних та індивідуальних послуг полоненим, таких як відновлення та підтримання родинних зв’язків за допомогою повідомлень Червоного Хреста або з використанням інших засобів; відправлення та розподіл допомоги (продуктів харчування, одягу та інших предметів першої необхідності); а також надання медичної допомоги або технічної підтримки у сфері водопостачання, санітарії та харчування. Коротше кажучи, відповідно до статті 9 МКЧХ може пропонувати зробити все, що сприятиме гуманному поводженню з особами, на яких поширюється дія Конвенції.
Не можна ігнорувати той факт, що візити МКЧХ можуть бути єдиним прямим контактом полонених із зовнішнім світом, іноді протягом тривалого періоду часу. Для них такі візити, а особливо можливість поговорити з делегатами наодинці, забезпечують певний моральний комфорт.
3. Окремі представники і делегати
Стаття 126 надає привілеї представникам або делегатам держави-покровительки та делегатам МКЧХ.
Що стосується держав-покровительок, то різниця між «представниками» та «делегатами» роз’яснюється в статті 8. «Представниками» є члени дипломатичного або консульського корпусу держави-покровительки. Оскільки вони вже будуть служити у країні, їм не потрібний спеціальний дозвіл для виконання такої конкретної функції, довіреної їм їх урядом. «Делегатами», з іншого боку, будуть особи, найняті державою-покровителькою для цієї мети, іноді у самій країні, за межами дипломатичного корпусу та з-поміж її власних громадян або навіть громадян іншої нейтральної країни. Такі делегати, як зазначено у статті 8, мають бути схвалені державою, з якою вони повинні виконувати свої обов’язки.
Ситуація з персоналом МКЧХ така сама, як і з делегатами держави-покровительки: згідно з другим реченням пункту 4 їх призначення також підлягає схваленню держави, що тримає в полоні. Форма такого схвалення може бути визначена державою, що тримає в полоні. Воно може надаватися явно у спеціальному дозволі на період призначення делегата або на встановлений термін. На практиці воно також може надаватися неявно на початку призначення делегата шляхом надання візи чи іншого офіційного документа.
Держава, що тримає в полоні, має право схвалювати кожного делегата МКЧХ, але цим привілеєм не можна зловживати. За жодних обставин неодноразові відхилення будь-якого запропонованого МКЧХ делегата не повинні складати собою відмову в доступі МКЧХ до військовополонених, оскільки це порушуватиме статтю 126[22].
b. Характеристики та навички наглядачів
Для здійснення візитів з метою нагляду потрібна низка професійних навичок та досвід. Тому команда, яка здійснює візит, може включати лікарів, в тому числі психіатрів[23], спеціалістів у галузі водопостачання, санітарного обладнання та житла, юридичних радників, дієтологів та перекладачів, за рішенням наглядачів та відповідно до обсягу й спрямованості візиту. Також необхідно враховувати гендерні особливості, як у складі команди, так і в обізнаності наглядачів.
Важливо згадати про роль лікаря, який здійснює огляд, у розрізі численних положень Третьої конвенції щодо здоров’я військовополонених. На додаток до відвідування приміщень, призначених для надання медичних послуг, та спостереження за організацією та якістю таких послуг, включно з доступом до належної медичної допомоги, медичний персонал, який здійснює нагляд, повинен буде поспілкуватися з медичним персоналом держави, що тримає в полоні. Відповідно до сучасних стандартів медичної етики, включно з медичною таємницею, лише медики зі складу наглядової команди можуть мати доступ до індивідуальних медичних карт полонених, якщо це потрібно для надання їм необхідної медичної допомоги. Вони можуть частково розголошувати цю інформацію, якщо це необхідно для забезпечення належної охорони здоров’я та захисту полоненого, за умови вільної та усвідомленої згоди полоненого або використання альтернативної законної підстави, якщо надання такої згоди є неможливим з огляду на вразливість особи[24].
З огляду на покладену на них відповідальність і надану довіру представники або делегати повинні завжди діяти професійно. Наприклад, вони повинні утримуватися від передачі чи отримання будь-яких документів або предметів полоненим або від полонених без попереднього дозволу держави, що тримає в полоні.
Стаття 126 надає наглядачам низку привілеїв, відповідно до яких можуть плануватися та здійснюватися їхні візити.
Саме поєднання таких привілеїв дає можливість наглядачам самостійно збирати максимально об’єктивну та достовірну інформацію про умови життя і поводження з військовополоненими. Кожен з привілеїв відіграє певну роль і доповнює інші. Тому кожен з них є необхідним і його значення не має применшуватися.
a. Доступ до всіх місць, де можуть знаходитися військовополонені
i. Доступ до всіх місць
Стаття 126 містить загальне правило: «всі місця, де можуть перебувати військовополонені», мають бути відкритими для нагляду. Слова «повинні мати дозвіл» вказують на те, що наглядачі (після схвалення, як обговорювалося вище), після запиту на отримання дозволу на візит обраного ними місця тримання або інтернування, повинні отримати такий дозвіл. Лише нагальна військова необхідність може дозволити у виняткових випадках відкласти візит (див. пункти 4968 – 4976 цього коментаря).
Положення 1929 року, яке вимагало сповіщення військових органів про візит, було вилучено зі статті 126. Тому це, точно кажучи, не є зобов’язанням чи формальною передумовою для візиту. Тим не менш, на практиці МКЧХ зазвичай повідомляє державу, що тримає в полоні, про свої візити заздалегідь, щоб полегшити вирішення логістичних чи організаційних питань[25] або отримати конкретні гарантії безпеки для своїх делегатів, які подорожують в зонах конфлікту чи перетинають лінію фронту.
Жодні обмеження не можуть накладатися щодо місць, які можна відвідувати. Місця, відкриті для нагляду, включають усі тимчасові або постійні місця, «де можуть перебувати військовополонені», незалежно від їх віросповідання, місцезнаходження, функції або статусу. Візити також мають бути дозволені в місцях, де є підстави вважати, що там можуть перебувати чи раніше перебували полонені, або де вони зазвичай перебувають (навіть якщо вони не обов’язково там знаходяться на момент візиту) («місця, де вони можуть перебувати» (курсив доданий)).
Наглядачі держав-покровительок та МКЧХ повинні мати доступ до всіх військовополонених, незалежно від того, чи утримуються вони групами або ізольовано, на території держави, що тримає в полоні, на окупованій території або в будь-якому іншому постійному чи тимчасовому місці, під юрисдикцією або ефективним контролем держави, що тримає в полоні.
Стаття 126(1) містить невичерпний перелік відкритих для нагляду місць, щоб запобігти можливим дискусіям щодо ступеня доступу наглядачів. У ній чітко вказується, що охоплюються всі місця інтернування, ув’язнення та праці (а не лише основні табори), оскільки вони становлять собою три типи місць, в яких Конвенція знаходить своє найширше застосування. Сюди також відносяться гауптвахти (в яких військовополонені можуть відбувати дисциплінарні покарання), пенітенціарні установи (де військовополонені можуть відбувати покарання, призначені судами)[26], цехи або місця, зайняті трудовими загонами, лікарні, клініки чи інші медичні установи, де можуть розміщуватися хворі або поранені військовополонені, та місця для відправлення культу).
Місця відправлення, транзиту та прибуття також прямо згадуються у статті 126(1), щоб охопити всі типи місць, які можуть використовуватися для тримання військовополонених з моменту взяття в полон[27]. Таким чином, нагляд за дотриманням Третьої конвенції, включаючи положення, що застосовуються на самому початку полону, має бути дозволений з моменту взяття в полон та протягом усього часу перебування в полоні.
Тому держава, що тримає в полоні, повинна вести оновлений облік усіх місць, де можуть перебувати військовополонені під її юрисдикцією або ефективним контролем, і не може тримати їх таємно від держав-покровительок або від МКЧХ. Добросовісне застосування Конвенції може вимагати, щоб держав-покровительок та МКЧХ інформували про всі існуючі місця тримання, і щоб на будь-які їхні запити щодо таких місць надавалися швидкі та прозорі відповіді[28]. Це зобов’язання також випливає із зобов’язання повідомляти Центральному агентству з розшуку всю відповідну інформацію, яка стосується військовополонених (стаття 123). Статті 104 і 107 чітко вимагають сповіщення про місце, де перебуває військовополонений на досудовому етапі або де він відбуватиме покарання.
Усі місця, де «можуть перебувати» військовополонені, також включають місця, де їх не інтерновано, наприклад, якщо вони були випущені під слово честі[29]. У цьому випадку МКЧХ повинен мати можливість відвідувати звільненого таким чином полоненого, щоб здійснювати моніторинг ситуації до остаточної репатріації такого полоненого після закінчення активних бойових дій. Це не стосується полонених, які були повністю звільнені під слово честі та повернулися додому.
iii. Доступ до всіх приміщень, які використовуються військовополоненими
У всіх місцях перебування військовополонених усі приміщення, якими вони постійно або тимчасово користуються, мають бути відкриті для нагляду: спальні приміщення, їдальні, санітарні приміщення, кухні, лазарети, одиночні камери тощо. Те саме стосується і приміщень, які зазвичай не використовується для розміщення військовополонених, але призначені для задоволення їхніх потреб, наприклад, офіси, склади та інші місця зберігання. Це допомагає наглядачам отримати повне уявлення про всі аспекти життя полонених, а також про організацію та управління відповідними приміщеннями, оскільки вони безпосередньо впливають на здатність держави, що тримає в полоні, дотримуватися положень Конвенції. Право доступу до всіх приміщень також допомагає уникнути випадків приховування полонених під час відвідувань з метою нагляду (наприклад, у незвичайних місцях, таких як підвали або шафи).
На практиці на початку візиту делегати МКЧХ зазвичай обходять всі приміщення, які використовуються полоненими та для задоволення їхніх потреб. Зазвичай їх супроводжує представник держави, що тримає в полоні, який може пояснити ситуацію, відповісти на запити делегатів і забезпечити доступ до всіх зон, призначених для військовополонених. Делегати можуть вільно визначати, яку частину приміщення вони хочуть оглянути.
iv. Право вільного вибору місць для відвідування, тривалості візитів
Вибір та кількість місць для відвідування, а також тривалість кожного візиту та частота їх повторення визначаються на розсуд наглядачів. Ці рішення залежатимуть від багатьох обставин: розмір місць; раніше виявлені проблеми; отримані скарги; дата попереднього візиту; а також запити одного чи кількох військовополонених. Це також залежить від розміру та складу команди, яка здійснює візит. На практиці делегати МКЧХ дбають про те, щоб не порушувати повсякденний розпорядок табору.
У цьому відношенні кількість наглядачів та склад команди для здійснення певного візиту також мають визначатися на їх розсуд, оскільки це залежить від низки факторів, в тому числі кількості полонених, характеру та розміру місця несвободи.
v. Право вільно визначати частоту та повторюваність відвідувань
Право вільно вибирати місця для відвідування передбачає право повертатися у будь-яке вже відвідане місце і повторно відвідувати такі місця. Насправді, важливо, щоб наглядачам було дозволено повертатися у місце, яке вони вже відвідували, так часто, як вони вважають за потрібне. Це дозволяє їм оцінювати розвиток ситуації, контролювати, чи були вжиті відповідні заходи для усунення недоліків, і, не в останню чергу, перевіряти, чи не піддавалися покаранням військовополонені, які спілкувалися з ними.
Досвід МКЧХ з відвідування таборів для військовополонених після закінчення Другої світової війни також показав, що одні й ті самі умови можуть бути належними для певних пор року, але неналежними для інших. Тому існує потреба у періодичному здійсненні оцінки та адаптації умов до нових або мінливих обставин, включаючи ті, які викликані сезонними змінами, будь то спека чи холод, вологість чи сухість (мусони, повені або посуха)[30].
b. Виняток у зв’язку з нагальною військовою необхідністю
Виняток у зв’язку з нагальною військовою необхідністю, передбачений у статті 126, допускає виняткове і тимчасове призупинення відвідувань. Такий виняток, який не був включений до тексту Конвенції 1929 року, був запропонований МКЧХ. МКЧХ вважав, що нереально збільшити кількість та діяльність делегатів держав-покровительок та МКЧХ, а також розширити сферу їхньої роботи та повноважень, не надавши державам, що тримають в полоні, урівноважуючого дозволу на виняткове тимчасове обмеження такої діяльності, якщо це вимагається нагальною військовою необхідністю. Цей пункт був прийнятий без обговорення на Дипломатичній конференції 1949 року.
Призупинення має бути винятковим, тобто воно не може автоматично стосуватися всіх місць несвободи загалом, а лише окремих місць, на які в даний момент безпосередньо впливає нагальна військова необхідність. До призупинення можна вдаватися лише у виняткових випадках, у кожному випадку окремо. Таким чином, воно не може бути оголошене у загальному порядку, наприклад, для заборони доступу до всіх місць збору і транзиту з огляду на їх тимчасовий характер.
Призупинення також може бути лише тимчасовим, на найкоротший період часу, який дорівнює терміну нагальної військової необхідності. Це означає, що щойно відпаде нагальна військова необхідність, візити мають бути дозволені знову.
Будь-який виняток повинен мати дійсне та вагоме обґрунтування. В таких випадках особливо потрібна добросовісність, особливо якщо сторона, що тримає в полоні, не бажає надавати детального пояснення характеру нагальної військової необхідності.
Слід також наголосити, що такий виняток стосується лише візитів до місць, де можуть триматися полонені. Він у жодному разі не може використовуватися для перешкоджання проведенню наглядачами бесід з конкретним полоненим або групою полонених без свідків під час візитів.
Для відкладення візитів з метою нагляду у статті 126 вимагається більше, ніж просто військова необхідність. Вимагається нагальна військова необхідність. У цьому контексті слово «нагальна» означає абсолютне обмеження такого важливого значення, яке не залишає жодного вибору відповідній стороні[31]. Це не може бути питанням військової зручності, наприклад, коли командир не хоче виділяти ресурси, необхідні для полегшення відвідування. Виняток не може використовуватися для того, щоб піддавати військовополонених незаконному тиску з метою отримання від них інформації або для приховування чи сприяння іншим порушенням Конвенції.
На практиці МКЧХ вважає, що існує лише декілька виняткових ситуацій, коли відкладення візитів осіб, що не беруть участі в бойових діях, з метою нагляду, може бути питанням такого важливого значення, яке не залишає стороні жодного іншого вибору, крім як скористатися цим винятком.
Випадки, коли обумовлюється виняток нагальної військової необхідності, зазвичай стосуються безпеки навколо або всередині місця тримання. Місце може бути тимчасово недоступним через триваючі бойові дії, і це може вимагати відкладення візиту. Однак таку ситуацію слід тлумачити з урахуванням статті 19, де передбачається, що «[в]ійськовополонені мають бути евакуйовані якомога швидше після захоплення їх у полон до таборів, розміщених у зоні, що знаходиться на достатній відстані від зони бойових дій, для того щоб вони перебували в безпеці». Тому якомога швидше після захоплення їх у полон військовополонених слід розміщувати у місцях, де навряд чи виникне нагальна військова необхідність[32].
Випадки, пов’язані з самими військовополоненими, такі як бунт, також можуть вимагати тимчасового призупинення візитів, закликаючи державу, що тримає в полоні, вжити заходів для відновлення порядку, наприклад, введення режиму ізоляції, проведення обшуку або навіть застосування зброї[33]. Однак важливо дозволити відновити візити якомога швидше, оскільки такі інциденти та заходи, вжиті державою, що тримає в полоні, несуть ризики в частині поводження з полоненими.
c. Проведення бесід без свідків
В останньому реченні статті 126(1) передбачено, що представники або делегати держав-покровительок і делегати МКЧХ «мають змогу проводити бесіди з військовополоненими, зокрема з їхніми представниками, без свідків, особисто або через перекладача». Бесіди без свідків є необхідними для отримання повного розуміння реальних умов. Так, як правило, лише під час приватної бесіди окремі полонені почуватимуться достатньо впевнено та вільно щоб висловлюватися про умови свого життя та поводження з ними з моменту захоплення в полон, пояснюватимуть свої потреби та ділитимуться своїми проблемами, незалежно від їх характеру, з наглядачами. Заяви полонених дають можливість наглядачам шляхом ретельного аналізу та перехресної перевірки підтвердити, доповнити або заперечити свої власні спостереження та інформацію з інших джерел.
Необхідність проведення бесід без свідків глибоко відчувалася під час Другої світової війни. Таким чином, цьому положенню було надано характер абсолютного права, наданого представникам держав-покровительок і МКЧХ з початку процесу перегляду Конвенції 1929 року, і Дипломатична конференція прийняла його в новій формі без обговорення[34].
Наглядачі мають право вільно вибирати військовополонених, з якими вони хочуть провести бесіду. Це може бути будь-який військовополонений у місці тримання, зокрема, але не виключно, представники полонених[35]. Наглядачі можуть вирішити провести розмову з полоненими у групах або поодинці, залежно від обставин[36]. При цьому точний час проведення бесід з конкретними полоненими враховуватиме необхідність надмірно не порушувати розпорядок у таборі.
Вимога щодо проведення бесід «без свідків» виключає присутність не лише охоронців або будь-якого іншого представника держави, що тримає в полоні, а й іншого військовополоненого. Загалом, наглядачам має бути дозволено забезпечити, щоб будь-яка інша особа залишалася повністю поза зоною видимості. Якщо це неможливо, наприклад, у переповнених місцях тримання або якщо є конкретні підстави вважати, що існує загроза безпеці наглядача, яка вимагає від держави, що тримає в полоні, розміщення охоронця в полі зору, розмова все-таки має відбуватися за межами чутності. Підслуховування розмов не допускається.
Місце проведення бесіди має забезпечувати необхідну конфіденційність. В ідеалі це місце має вільно визначатися наглядачем. Не слід встановлювати часові обмеження для проведення бесід. Наглядачі мають право розмовляти з конкретною особою так часто, як вони того бажають. Вони повинні бути готові вислухати все, що полонений вважає важливим, і ставити відкриті запитання, на які полонений може відповідати або ні. Полонений має бути поінформований про мету візиту і про те, як буде використана інформація, надана наглядачу. У принципі, зміст бесід залишається конфіденційним, за винятком будь-яких заяв, які полонений погодився передати органам влади, або з зазначенням імені відповідної особи, або без нього.
Військовополонені не повинні піддаватись покаранням за те, що вони розмовляли або скаржилися наглядачам, і їм не можна погрожувати до чи після розмови з наглядачем[37]. У зв’язку з цим той факт, що держава-покровителька або МКЧХ можуть повторювати свої візити та спостерігати за кожним полоненим окремо (див. пункт 4979 цього коментаря), сприяє обмеженню таких проблем.
Стаття 126(1) уповноважує наглядачів отримувати допомогу перекладачів. Звісно, бажано, щоб наглядачі знали мову військовополонених, яких вони відвідують. Однак це не завжди так. Тому іноді є необхідність звертатися до перекладачів.
Не варто забувати про важливість функції перекладача. Коли їх залучають, вони стають частиною команди, яка здійснює візит, і, таким чином, на них поширюються ті самі права і вимоги, що і на решту команди, а також схвалення в індивідуальному порядку державою, що тримає в полоні.
МКЧХ ніколи не користується послугами перекладачів, які надаються державою, що тримає в полоні, хоча такі послуги іноді подаються як одна з умов, які держава, що тримає в полоні, зобов’язана надавати наглядачам держав-покровительок відповідно до статті 8(2). Наглядачі можуть обрати перекладачів із числа самих полонених. Хоча це може бути необхідним за певних обставин[38], з цим слід бути особливо обережним, оскільки це може не забезпечувати необхідних гарантій з точки зору конфіденційності і, таким чином, може заважати окремим полоненим говорити вільно. При цьому також може виникати ризик неточного перекладу або спотворення інформації.
e. Відвідування співвітчизниками
У статті 86(3) Конвенції 1929 року передбачалося, що особам того самого громадянства, що і військовополонені, може бути дозволено брати участь у відвідуваннях таборів. Хоча така можливість рідко використовувалася під час Другої світової війни, положення було збережено у статті 126(3) Конвенції 1949 року.
Участь співвітчизників полонених у відвідуванні подається як опція, а не як зобов’язання, і вимагає згоди як держави, що тримає в полоні, так і держави, від якої залежать полонені. У положенні не уточнюється, чи будуть співвітчизники брати участь у відвідуваннях з наглядовою функцією, хоча розміщення цього положення у статті 126 у розділі VI «Виконання Конвенції» вказує на те, що це може мати місце.
Коментар МКЧХ 1960 року пов’язує участь співвітчизників полонених зі статтею 125(1) Конвенції, згідно з якою представникам релігійних організацій, товариств допомоги чи будь-якої іншої організації, яка допомагає військовополоненим, повинні бути надані всі необхідні умови для «відвідування військовополонених, розповсюдження допомоги та матеріалів з будь-якого джерела, призначених для духовних, освітніх чи рекреаційних цілей, а також для допомоги їм в організації їхнього дозвілля в таборах». У коментарі вказується, що «використаний тут термін «співвітчизник» включає як родичів, так і делегатів національних товариств допомоги»[39].
Відвідування з метою нагляду має бути об’єктивним, незалежним, нейтральним та неупередженим і повинно сприйматися як таке. Тому команда з нагляду не повинна включати людей з таким громадянством, яких військовополонені, держава, від якої вони залежать, або держава, що тримає в полоні, можуть сприйняти як таких, що не відповідають таким критеріям. На практиці участь співвітчизників полонених у складі команд МКЧХ для відвідування була б надзвичайно рідкісним винятком.
Насправді немає прикладів, коли родичів військовополонених було включено до складу команд МКЧХ, які здійснюють відвідування. Відвідування родичами – якщо вони уповноважені та організовані під егідою МКЧХ – повинні здійснюватися окремо від будь-якої наглядової ролі, оскільки вони слугують зовсім іншій меті.
5. Зобов’язання сприяти роботі наглядачів
a. Загальний обов’язок сприяти нагляду
Згідно зі статтею 8(2) Третьої конвенції сторони конфлікту зобов’язані якомога більше сприяти виконанню завдань представників або делегатів держав-покровительок. Це включає нагляд за місцями інтернування або тримання.
Подібний обов’язок міститься у статті 126, цього разу стосовно держав-покровительок і МКЧХ. Що стосується держав – учасниць Додаткового протоколу I, то слід зазначити, що стаття 81(1) Протоколу прямо вимагає від сторін конфлікту «надати Міжнародному Комітету Червоного Хреста всі засоби в межах їх можливостей, які дають змогу йому виконувати гуманітарні функції, покладені на нього Конвенціями та цим Протоколом, з метою забезпечення захисту та допомоги жертвам конфліктів». Нагляд відповідно до статті 126 належить до таких гуманітарних функцій.
Заходи сприяння виходять за межі простого надання згоди на здійснення нагляду та поваги до привілеїв, описаних у статті 126. Вони включають активне забезпечення того, щоб необхідна інформація про відвідування з метою нагляду та привілеї наглядачів поширювалася по всьому ланцюгу командування, і щоб відповідні органи влади отримували інструкції щодо їх дотримання. Вони також включають сприяння практичним аспектам візитів, таким як надання необхідних віз і пропусків, вжиття всіх можливих заходів для забезпечення безпеки зони відвідування та/або призначення осіб, відповідальних за взаємодію з іншими органами, для вирішення будь-яких проблем, які можуть виникати.
b. Перелік військовополонених, сповіщення Центрального агентства з розшуку та індивідуальний контроль
Щоб полегшити роботу наглядачів, держави, що тримають в полоні, повинні на початку кожного візиту повідомляти список усіх полонених, які утримуються у місці, до якого має бути здійснений візит, або дозволяти наглядачам самостійно створювати такі списки під час візиту. Такі списки також повинні включати імена та місцезнаходження тих, хто був переведений чи репатрійований після останнього візиту, а також тих, хто помер, утік чи був звільнений.
Що стосується МКЧХ, зобов’язання щодо надання таких списків або надання дозволу на реєстрацію його делегатами є необхідним наслідком, з одного боку, функції перевірки, покладеної на МКЧХ статтею 126, а з іншого боку – прав та обов’язків Центрального агентства з розшуку, яким керує МКЧХ, як передбачено статтею 123[40].
Важливо, щоб наглядачі могли особисто ідентифікувати військовополонених, з якими вони проводять бесіди, щоб вони могли повторно зустрітися з ними та відслідковувати їхню ситуацію в індивідуальному порядку. Також важливо, щоб їм було дозволено побачити всіх осіб, які були захоплені в полон і які підлягають захисту відповідно до Третьої конвенції, де б вони не знаходилися. Ідентифікація особи, сповіщення та подальший контроль є захистом від насильницьких зникнень, позасудових страт чи жорстокого поводження, включаючи репресалії. Це також сприяє забезпеченню того, щоб військовополонені користувалися іншими правами, на які вони мають право, наприклад, на повідомлення родичів про взяття їх в полон[41], ведення листування зі своїми родинами[42], отримання індивідуальних посилок[43] та, не в останню чергу, на звільнення та репатріацію без зволікання після закінчення активних бойових дій[44].
Згідно зі статтею 122(4) Третьої конвенції інформація, яка має фіксуватись, включає: «стосовно кожного військовополоненого, його прізвище, ім’я, звання, армійський, полковий, особовий чи серійний номер, місце та повну дату народження, зазначення держави, від якої він залежить, ім’я батька та дівоче прізвище матері, ім’я та адресу особи, яку слід поінформувати, а також адресу, на яку можна надіслати кореспонденцію для військовополоненого». Стаття 122(5) і (6) також вимагає від органів влади, що тримають в полоні, надавати всі необхідні «відомості про будь-які випадки переміщення, звільнення, репатріації, втечі, госпіталізації та смерті», а також регулярно надавати «відомості про стан здоров’я тяжко поранених або хворих військовополонених».
Досвід МКЧХ показав, що недотримання статей 122 і 123 впливає на його здатність виконувати свої функції згідно зі статтею 126. Наприклад, відсутність повноважного органу з повною та актуальною інформацією про кількість військовополонених, їхні персональні дані та місця тримання серйозно ускладнює доступ організації до всіх військовополонених.
c. Залученість у змістовний діалог між наглядачами та органами влади, що тримають в полоні
Візити з метою нагляду самі по собі не забезпечують повного дотримання Третьої конвенції. Вони є основою, що дозоляє наглядачам отримати розуміння ситуації, яку вони спостерігають, включаючи вивчення причин будь-яких недоліків та аналіз мотивів та можливих обмежуючих факторів органів влади, що тримають в полоні. Таке розуміння, у свою чергу, допомагає наглядачам визначити потенційні рішення та сприяє діалогу з державою, що тримає в полоні, щоб можна було зробити необхідні покращення, а отже, забезпечити краще дотримання Конвенції.
Саме тому МКЧХ традиційно дбає про розвиток змістовного діалогу з державою, що тримає в полоні, на всіх відповідних рівнях. Як правило, кожен візит МКЧХ починається з попередньої зустрічі з особами, відповідальними за місце інтернування. Цей перший етап має на меті дати можливість делегатам пояснити гуманітарний характер діяльності МКЧХ та мету візиту. Вони інформують керівні органи про стандартні процедури відвідувань, встановлені статтею 126. Часто саме на цьому етапі делегати МКЧХ отримують усі необхідні адміністративні відомості, включаючи внутрішні правила, списки полонених (незалежно від того, чи присутні вони, переведені, вивезені, втекли або померли з часу попередніх візитів); основну інформацію про те, як працює установа; основні проблеми, з якими стикаються керівні органи; а також будь-які зміни після попереднього візиту.
Візити завершуються зустріччю з тими самими керівними органами. Під час такої зустрічі делегати МКЧХ надають свої попередні висновки та рекомендації і беруть до уваги реакцію керівних органів.
Відвідування таборів для військовополонених та інших місць інтернування зазвичай супроводжуються письмовими звітами, в яких узагальнюються висновки та рекомендації делегатів щодо різних положень Третьої конвенції та їх відповідні рекомендації[45].
МКЧХ може також складати додаткові звіти, узагальнюючи ситуацію у декількох місцях тримання, які були відвідані ними протягом певного періоду часу, або з конкретних питань.
Практика МКЧХ в частині передачі своїх звітів з часом змінювалася. Під час Другої світової війни та у наступні десятиліття МКЧХ надсилав звіти одночасно як державі, що тримає в полоні, так і державі, від якої залежать військовополонені. Така практика поступово була замінена конфіденційним адресуванням звітів лише державі, що тримає в полоні, для уникнення ризику політизації чи пропаганди. МКЧХ вважає, що конфіденційність є важливою для створення атмосфери довіри, в якій можна розвивати конструктивний діалог щодо виявлених проблем і рішень[46].
d. Інтернування в нейтральних державах
Стаття 4B(2) Третьої конвенції виключає з переваг нагляду на основі статті 126 осіб, які належать до однієї з категорій осіб, «яких прийняли на своїй території нейтральні держави або держави, що не воюють, і яких ці держави повинні інтернувати відповідно до міжнародного права».
Хоча з ними мають поводитися як з військовополоненими, такі особи не перебувають в руках супротивника, вони перебувають в руках нейтральних держав чи держав, що не воюють, і зазвичай користуються звичайним дипломатичним і консульським захистом, який включає право консульського персоналу бути проінформованим про їх затримання та мати доступ до них[47].
З огляду на це, МКЧХ все ж може вимагати доступу до них для моніторингу їхньої ситуації на основі права ініціативи, наданого йому статтею 9 Третьої конвенції. На практиці саме на цій основі МКЧХ вимагає і отримує доступ до таких осіб відповідно до своїх привілеїв, передбачених у статті 126.
a. Актуальність основних привілеїв, передбачених у статті 126
Багаторічний досвід МКЧХ з відвідування військовополонених підтвердив, що основні привілеї, передбачені статтею 126 (зокрема, доступ до всіх місць, де можуть перебувати особи, які підлягають захисту, право приймати рішення щодо частоти і повторюваності візитів, право проводити бесіди без свідків), є відповідними та актуальними. Так, кожен з таких привілеїв відіграє важливу роль у механізмі нагляду, передбаченому в статті 126. Вони доповнюють один одного і дозволяють наглядачам забезпечити, що їхні висновки будуть максимально об’єктивними та надійними.
Поза контекстом статті 126, МКЧХ застосовує подібні робочі процедури в своїй діяльності з моніторингу ситуації осіб, позбавлених свободи у зв’язку з неміжнародними збройними конфліктами чи іншими ситуаціями насильства, незалежно від їх статусу чи причини їхнього тримання. Сьогодні вони зазвичай називаються «стандартними робочими процедурами МКЧХ» і містяться в численних односторонніх дозволах, які надаються МКЧХ, або в меморандумах про взаєморозуміння, які укладаються між МКЧХ та органами влади, що тримають в полоні, чи то держави, недержавні збройні групи, міжнародні суди або трибунали чи сили ООН[48].
Стаття 126 також є джерелом натхнення для міжнародних, регіональних та національних механізмів моніторингу. Подібні привілеї були встановлені для інших механізмів моніторингу, як національних, так і міжнародних, і закріплені в інших міжнародних документах[49].
b. Практичне застосування привілеїв, передбачених у статті 126
Незважаючи на їх актуальність, держави, що тримають в полоні, не завжди легко надають привілеї, передбачені у статті 126. Це може обумовлюватися військовими, правовими, логістичними, пов’язаними з безпекою, політичними або іншими причинами. Перешкоди можуть бути тимчасовими або постійними і можуть виникати на рівні одного конкретного місця чи конкретного командира або бути наслідком політики держави. Хоча вони можуть мати місце з огляду на об’єктивні обмеження або спірну юридичну ситуацію чи юридичні міркування, на жаль, перешкоди часто створюються навмисно. У такому разі вони, як правило, не націлені на якийсь окремий привілей. Швидше за все, може спостерігатися комбінація перешкод, спрямованих на запобігання незалежному нагляду або приховування порушень Третьої конвенції.
У своєму досвіді МКЧХ стикався з такими перешкодами[50]:
– Заперечення того, що ситуація є міжнародним збройним конфліктом: це зазвичай супроводжується загальним запереченням застосовності Третьої або Четвертої конвенцій, а також труднощами та відсутністю поваги, що виходять далеко за межі привілеїв статті 126.
– Заперечення того, що полонені були захоплені в полон.
– Ненадання статусу військовополоненого конкретним особам, а отже переваг Третьої конвенції.
– Відмова у доступі до військовополонених, які перебувають під слідством або відбувають покарання.
– Відмова у доступі до деяких місць, наприклад пунктів збору після взяття у полон, транзитних місць або під час переміщення з поля бою до постійного місця інтернування.
– Створення неофіційних або таємних місць тримання, про існування яких МКЧХ не повідомлялося.
– Зловживання винятком нагальної військової необхідності для запобігання доступу до одного місця або категорії місць.
– У межах конкретного табору відмова у доступі до певних приміщень, таких як кімнати для допитів, карцери та медичні палати, які представляють особливий інтерес з точки зору поводження з військовополоненими.
– Відмова у доступі до військовополонених у перші дні полону чи під час їх допиту або відмова у доступі до конкретного військовополоненого; приховування полонених від делегатів МКЧХ під час візитів або їх переміщення перед відвідуванням у місця, про які не було повідомлено.
– Відмова у проведенні бесіди без свідків. Це може відбуватись шляхом нав’язування присутності охоронців або інших осіб, у тому числі інших полонених, прихованого записування приватних розмов, залякування або погрожування полоненим, які бажають поговорити наодинці з МКЧХ, або покарання полонених, які розмовляли з МКЧХ.
– Принцип взаємності як причина відмови у доступі.
Тільки за умови дотримання всіх привілеїв, передбачених у статті 126, можна досягти цілі нагляду, передбаченого в цьому положенні. Відмова від одного з привілеїв шкодить загальній ефективності механізму нагляду, створеного Конвенцією. Тому МКЧХ завжди прагне повного дотримання положень статті 126.
Це не означає, що МКЧХ завжди був успішним у своїх зусиллях: його здатність ефективно виконувати свої обов’язки, зрештою, залежить від бажання держав, що тримають в полоні, виконувати свої зобов’язання з дотримання міжнародного гуманітарного права. Так, у двадцятому столітті МКЧХ не дозволяли відвідувати військовополонених під час різних міжнародних конфліктів, і це має місце й сьогодні. На жаль, історія показує, що коли МКЧХ відмовляють у доступі, це часто супроводжується іншими серйозними порушеннями Третьої конвенції.
Ешліманн, Алан, «Захист затриманих осіб: Діяльність МКЧХ за ґратами», International Review of the Red Cross (Міжнародний журнал Червоного Хреста), Том 87, № 857, березень 2005, сс. 83–122.
Ешліманн, Алан і Рогго, Ніколас, «Systématique des visites aux personnes privées de liberté: l’expérience du CICR» («Систематичні відвідування осіб, позбавлених свободи: досвід МКЧХ», у Домінік Бертран і Жерар Ніво (ред.), Médecine, santé et prison (Медицина, здоров’я і в’язниця), Editions Médecine et Hygiène, Женева, 2006, сс. 91–99.
Буньйон, Франсуа, The International Committee of the Red Cross and the Protection of War Victims (Міжнародний Комітет Червоного Хреста та захист жертв війни), МКЧХ/Macmillan, Оксфорд, 2003.
Чесні, Роберт М., «Військовополонені», редакція за жовтень 2009, у Рюдігер Вольфрум (ред.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law (Енциклопедія міжнародного публічного права Макса Планка), Oxford University Press, http://www.mpepil.com.
де Зіннер, Філіп та Рейес, Ернан, «Activités du CICR en matière de visites aux personnes privées de liberté: une contribution à la lutte contre la torture» («Діяльність МКЧХ з відвідування осіб, позбавлених свободи: внесок у боротьбу з катуванням», у Антоніо Кассезе (ред.), The international fight against torture – La lutte internationale contre le terrorisme (Міжнародна боротьба з катуваннями – Міжнародна боротьба з тероризмом), Nomos, Баден-Баден, 1991, сс.. 153–171.
Гассер, Ганс-Петер, «Ретельна перевірка», Australian Year Book of International Law (Австралійський щорічник міжнародного права), Том 9, 1980, сс. 345–358.
Хенкертс, Жан-Марі та Досвальд-Бек, Луїза, Customary International Humanitarian Law, Volume 1: Rules (Звичаєве міжнародне гуманітарне право, Том І: Норми), МКЧХ/Cambridge University Press, 2005, https://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul.
МКЧХ, «Захист осіб, позбавлених свободи», International Review of the Red Cross (Міжнародний журнал Червоного Хреста), Том 98, № 903, грудень 2016, сс. 1043–1066.
Майя, Кетрін, Колб, Роберт і Скалія, Демієн, La Protection des Prisonniers de Guerre en Droit International Humanitaire (Захист військовополонених у міжнародному гуманітарному праві), Bruylant, Брюссель, 2015, сс. 204-254.
Пфаннер, Тоні, «Різноманітні механізми та підходи для імплементації міжнародного гуманітарного права та захисту і допомоги жертвам війни», International Review of the Red Cross (Міжнародний журнал Червоного Хреста), Том 91, № 874, червень 2009, сс. 279–328.
Расмуссен, Густав, Code des prisonniers de guerre: Commentaire de la Convention du 27 juillet 1929 relative au traitement des prisonniers de guerre (Кодекс військовополонених: Коментар до Конвенції від 27 липня 1929 року про поводження з військовополоненими), Levin & Munksgaard, Копенгаген, 1931, сс. 56–62.
Розас, Аллан, The Legal Status of Prisoners of War: A Study in International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts (Правовий статус військовополонених: Дослідження з міжнародного гуманітарного права, застосовного у збройних конфліктах), Інститут прав людини, Університет Академії Обо, Турку/Обо, 1976, передруковано 2005, сс. 458–469.
Сассолі, Марко, International Humanitarian Law: Rules, Controversies, and Solutions to Problems Arising in Warfare (Міжнародне гуманітарне право: Норми, суперечки та вирішення проблем, що виникають під час війни), Edward Elgar Publishing, Челтнем, 2019, сс. 136–147.
[1] Див. Дослідження МКЧХ про звичаєве міжнародне гуманітарне право (2005), Норма 124(А). Про подальше обговорення звичаєвого характеру права МКЧХ на доступ до всіх затриманих осіб див. Комісія з розгляду взаємних претензій Еритреї та Ефіопії, Prisoners of War, Ethiopia’s Claim (Військовополонені, Претензія Ефіопії), Часткове арбітражне рішення, 2003, пункти 55–62.
[2] Буньйон, сс. 30–31; МКЧХ, Secours aux blessés: communication du Comité international faisant suite au compte rendu de la Conférence internationale de Genève (Допомога пораненим: повідомлення Міжнародного комітету за звітом Женевської міжнародної конференції), Imprimerie Frick, Женева, 1864, сс. 154–155.
[3] Див., наприклад, Угода між Францією та Османською імперією про репатріацію військовополонених і цивільного населення (1918), стаття 16; Угода між Сполученими Штатами Америки та Німеччиною про військовополонених, санітарний персонал та цивільне населення (1918), статті 121–122. Див. також Розас, сс. 463-464.
[4] У період з 1914 по 1920 роки МКЧХ відправив 54 моніторингові місії до більш ніж 20 країн або територій і здійснив понад 524 візити до місць тримання. Докладніше див. сс. 90–96.
[5] Про відвідування військовополонених, здійснені МКЧХ під час Другої світової війни, див. Моріс Бретоньєр, L’application de la Convention de Genève aux prisonniers français en Allemagne durant la seconde guerre mondiale (Застосування Женевської конвенції до французьких полонених у Німеччині під час Другої світової війни) (машинописна наукова робота), Париж, 1949, сс. 526–523.
[6] У період з 1939 по 1948 роки делегати МКЧХ здійснили понад 12 750 візитів до місць інтернування. МКЧХ роздав полоненим близько 430 000 тонн допомоги, що еквівалентно 90 000 індивідуальних посилок, на додаток до медичних матеріалів, книг тощо. Однак МКЧХ не отримав доступу до більшості радянських полонених у руках Німеччини, а також до німецьких полонених у руках Радянського Союзу. Докладніше див. сс. 177-194. Докладніше про історію відвідувань МКЧХ див. Майя/Колб/Скалія, сс. 201–207.
[7] Див. Reports and Documents submitted by the ICRC to the Preliminary Conference of National Societies of 1946 (Доповіді та документи, подані МКЧХ на Попередній конференції національних товариств 1946 року), Том ІІ, с. 11.
[8] Report of the Conference of Government Experts of 1947 (Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року), сс. 265-266.
[9] Draft Conventions adopted by the 1948 Stockholm Conference (Проєкти конвенцій, прийняті Стокгольмською конференцією 1948 року), проєкт статті 116, сс. 98-99.
[10] Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949 (Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року), Том II-B, сс. 302-303 і 366.
[11] Draft Conventions submitted to the 1948 Stockholm Conference (Проєкти конвенцій, подані на Стокгольмській конференції 1948 року), сс. 132-133.
[12] Докладніше про роль держав-покровительок, їхню історію та сучасний розвиток див. коментар до статті 8. Повний перелік завдань, покладених на держави-покровительки щодо військовополонених, див. Розділ E.1.d зазначеного коментаря. Див. також Вступ, Розділ A.3.e.
[13] Буньйон, сс. 864-866.
[14] Про це питання див. коментар до статті 10(3).
[15] Див. пояснення у коментарі до статті 9, пункти 1336-1337.
[16] Див. коментар до статті 9, Розділ C.2.a, і посилання в ній на це питання.
[17] Див. коментар до статті 9.
[18] Див. також Розділ C.1.
[19] Приклади таких меморандумів див International Review of the Red Cross (Міжнародний журнал Червоного Хреста), Том 73, № 787, лютий 1991, сс. 24–27, та МКЧХ, «Конфлікт в Іраку: Меморандум воюючих сторін», International Review of the Red Cross (Міжнародний журнал Червоного Хреста), Том 85, № 850, червень 2003, сс. 423–428.
[20] Див. статтю 123.
[21] Див. статтю 9. Приклади діяльності можна знайти у статтях 73, 75 і 77.
[22] Див. також Майя/Колб/Скалія, с. 215.
[23] Про важливість психологічних аспектів під час візитів МКЧХ див. там само, сс. 221–222.
[24] Див. Етичні принципи охорони здоров’я під час збройних конфліктів та інших надзвичайних ситуацій (2014), Принцип 8. Див. також Всесвітня медична асоціація, WMA Regulations in Times of Armed Conflict and Other Situations of Violence (Правила ВМА під час збройних конфліктів та інших ситуацій насильства), прийняті 10-ю Всесвітньою медичною асамблеєю, Гавана, Куба, жовтень 1956, востаннє переглянуті на 63-й Генеральній асамблеї ВМА у Бангкоку, Таїланд, у жовтні 2012 року: «Незалежно від контексту, лікар повинен зберігати медичну таємницю. Однак у збройних конфліктах чи інших ситуаціях насильства, а також у мирний час можуть виникнути обставини, за яких пацієнт становить значний ризик для інших людей, і лікарям доведеться зважити свої зобов’язання перед пацієнтом та свої зобов’язання перед іншими особами, яким загрожує небезпека». Якщо полонений, з огляду на його вразливе становище, не має реального вибору щодо надання згоди на розголошення своїх персональних даних (тобто відмова надати згоду означає відмову в життєво важливих медичних послугах або послугах захисту), тоді згода не дається вільно, і, таким чином, є недійсною. Можна посилатися на альтернативну законну підставу для надання згоди, передбачену законом, і полоненому може бути надано право на заперечення. Див. Модернізовану конвенцію про захист осіб щодо обробки персональних даних (2018), стаття 9: «Кожна особа має право … у будь-який час, на підставах, які стосуються її ситуації, заперечувати проти обробки персональних даних, які стосуються такої особи, якщо організація контролю не продемонструє законних підстав для обробки, які переважають над її інтересами чи правами та основними свободами». Див. також Рада Європи, Explanatory Report to the Protocol amending the Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data (Пояснювальний звіт до Протоколу про внесення змін до Конвенції про захист фізичних осіб щодо автоматичної обробки персональних даних), 10 жовтня 2018 року, Council of Europe Treaty Series (Серія договорів Ради Європи), № 223, пункт 42 (стосовно чинності згоди). Див. також коментар до статті 122, Розділ F.5.
[25] Хоча неоголошені візити можуть здаватися бажанішими, спостереження та можливість розмовляти з полоненими без свідків (див. пункти 4977–4982 цього коментаря) у будь-якому випадку дозволять делегатам визначити, чи були зроблені спеціальні приготування до їхнього візиту. Крім того, повторні відвідування (див. пункти 4966–4967 цього коментаря) дозволять їм переконатися в тому, що будь-які такі домовленості є справжніми і тривалими. Див. також Майя/Колб/Скалія, сс. 214-215.
[26] У зв’язку з цим слід звернути увагу на статті 87(3) і (4), 88, 98 і 108, в яких викладено основні гарантії, які повинні надаватися військовополоненим, що підлягають ув’язненню.
[27]Так, під час Другої світової війни делегатам МКЧХ було важко відвідувати військовополонених одразу після захоплення їх в полон або під час переміщення; див. Draft Conventions submitted to the 1948 Stockholm Conference (Проєкти конвенцій, представлені на Стокгольмській конференції 1948 року), с. 133.
[28] Стаття 56(3) містить приклад такої прозорості: «Начальник табору веде поточний облік робочих загонів, залежних від його табору, і повідомляє про нього тим делегатам держави-покровительки, Міжнародного Комітету Червоного Хреста або інших організацій, що надають допомогу військовополоненим, які можуть відвідувати табір».
[29] Полонені, звільнені під слово честі, залишаються військовополоненими і мають право на захист Конвенції, включаючи відвідування МКЧХ відповідно до статті 126. Про звільнення під слово честі див. коментар до статті 21, Розділи D і E.
[30] Див. коментар до статті 25, пункт 2094.
[31] Див. також коментар до статті 8, Розділ G.
[32] Відповідно до статей 50 і 51, це також стосується місць роботи полонених.
[33] Про застосування зброї у відповідь на бунти див. коментар до статті 42, Розділ C.2.
[34] Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949 (Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року), Том II-A, с. 773.
[35] Докладніше про функції та обов’язки представників військовополонених див. статті 79–81.
[36] Можуть мати місце випадки, коли військовополонені відмовляються розмовляти з наглядачами. Вони мають на це право, але у такому разі така відмова має бути підтверджена кожним військовополоненим окремо під час приватної бесіди, щоб переконатися, що вони зробили це за власним бажанням. Приклад масштабної непідтвердженої відмови військовополонених розмовляти з наглядачами див., наприклад, Рада Безпеки ООН, Report of the mission dispatched by the Secretary-General on the situation of prisoners of war in the Islamic Republic of Iran and Iraq (Звіт місії, відправленої Генеральним секретарем, щодо становища військовополонених в Ісламській Республіці Іран та Іраку), серпень 1988, UN Doc. S/20147, 24 серпня 1988 року, пункти 51–62.
[37] Див. також статтю 13.
[38] Наприклад, якщо в команді наглядачів ніхто не розмовляє мовою полоненого або якщо полонений сам вимагає цього для полегшення спілкування.
[39] Пікте (ред.), Commentary on the Third Geneva Convention (Коментар до Третьої Женевської конвенції), МКЧХ, 1960, с. 612.
[40] Функції Центрального агентства з розшуку детально описані в Буньйон, сс. 555–579.
[41] Див. статтю 70.
[42] Див. статтю 71.
[43] Див. статтю 72.
[44] Див. статтю 118.
[45] Детальне обговорення стандартних процедур для візитів МКЧХ див. МКЧХ, «Захист осіб, позбавлених свободи», International Review of the Red Cross (Міжнародний журнал Червоного Хреста), Том 98, № 903, грудень 2016, сс. 1043–1066. Див. також Майя/Колб/Скалія, сс. 227-254.
[46] Докладніше про конфіденційність МКЧХ див. МКЧХ, Меморандум: Привілей МКЧХ щодо нерозголошення конфіденційної інформації, Женева, квітень 2015, передруковано в International Review of the Red Cross (Міжнародний журнал Червоного Хреста), Том 97, № 897/898, весна/літо 2016, сс. 433–444. Див. також Гассер, сс. 345–358; Чесні, пункти 53–54; та Майя/Колб/Скалія, сс. 223–227.
[47] Див. Віденську конвенцію про консульські зносини (1963), стаття 36.
[48] Про робочі процедури МКЧХ див. Дослідження МКЧХ про звичаєве міжнародне гуманітарне право (2005), Норма 124, та Хенккертс/Досвальд-Бек, коментар до Норми 124, с. 445. Приклади угод між МКЧХ та міжнародними трибуналами і судами щодо відвідування МКЧХ осіб, позбавлених свободи, див.: (i) Лист від Антоніо Кассезе, Президента Міжнародного кримінального трибуналу щодо колишньої Югославії, до Корнеліо Соммаруги, Президента Міжнародного Комітету Червоного Хреста, 28 квітня 1995 року, і Лист від Корнеліо Соммаруги, Президента Міжнародного Комітету Червоного Хреста, до Антоніо Кассезе, Президента Міжнародного кримінального трибуналу щодо колишньої Югославії, 5 травня 1995 року; та (ii) Угода між Міжнародним кримінальним судом та Міжнародним Комітетом Червоного Хреста про відвідування осіб, позбавлених свободи, відповідно до юрисдикції Міжнародного кримінального суду, ICC-PRES/02-01-06, Гаага та Женева, квітень 2006.
[49] Див., наприклад, Європейська конвенція про запобігання катуванням (1987), стаття 8; Факультативний протокол до Конвенції проти катувань (2002), стаття 14; і «Правила Мандели», що не мають обов’язкової сили (2015), Правило 84.
[50] Історичні приклади перешкод, з якими МКЧХ зіткнувся на практиці, див. Майя/Колб/Скалія, сс. 212–215.