Стаття 118
Звільнення та репатріація
♦Текст положення*
(1) Військовополонених звільняють і репатріюють без зволікання після припинення активних бойових дій.
(2) За відсутності положень з цього питання у будь-якій угоді, укладеній між сторонами конфлікту для припинення бойових дій, або за відсутності такої угоди кожна з держав, що тримають в полоні, самостійно складає та без зволікання виконує план репатріації відповідно до принципу, викладеного в попередньому пункті.
(3) В обох випадках військовополоненим повідомляють про вжиті заходи.
(4) Витрати на репатріацію військовополонених у всіх випадках справедливо розподіляють між державою, що тримає в полоні, та державою, до якої ці військовополонені належать. Такий розподіл здійснюють з дотриманням таких принципів:
a) якщо обидві ці держави мають спільний кордон, то витрати на репатріацію військовополонених, починаючи з кордону держави, що тримає в полоні, бере на себе держава, до якої ці військовополонені належать;
b) якщо обидві ці держави не мають спільного кордону, то держава, що тримає в полоні, бере на себе витрати на перевезення військовополонених власною територією до кордону або до порту відправлення, найближчого до території держави, до якої ці військовополонені належать. Відповідні сторони домовляються між собою про справедливий розподіл решти витрат, пов’язаних з репатріацією. Укладення такої угоди в жодному випадку не виправдовує будь-якого зволікання із репатріацією військовополонених.
* Номери пунктів були додані для зручності посилання.
♦Застереження або заяви
Високі Договірні Сторони, для яких на момент публікації діє застереження: Республіка Корея[1]
Зміст
C. Пункт 1: Зобов’язання щодо звільнення та репатріації військовополонених.
D. Пункт 2: Складання плану репатріації
Е. Пункт 3: Інформування військовополонених про вжиті заходи.
Статті 118 і 119 регулюють звільнення та репатріацію військовополонених після припинення активних бойових дій. У цих двох статтях розглядаються ситуації, які відрізняються від тих, що розглядаються у статтях 109–117, де містяться положення щодо безпосередньої репатріації або розміщення військовополонених в нейтральній країні під час бойових дій.
У статті 118 встановлено одностороннє зобов’язання держав, що тримають в полоні, без зволікання звільнити та репатріювати військовополонених після припинення активних бойових дій. У пункті 2 чітко зазначено, що виконання цього зобов’язання не залежить від угоди з цього питання, укладеної між сторонами конфлікту. Крім того, у статті передбачається, що військовополонені мають бути поінформовані про будь-які угоди чи плани щодо їх репатріації. В останньому пункті містяться чіткі інструкції щодо справедливого розподілу витрат на репатріацію між сторонами.
Імплементація статей 118 і 119 знаменує собою кінець дії Третьої конвенції у часі, яка відповідно до статті 5 застосовується з моменту потрапляння військовополонених під владу супротивника до їх остаточного звільнення і репатріації. Однак для військовополонених, проти яких відкрито кримінальне провадження або які законно засуджені та відбувають покарання у зв’язку зі збройним конфліктом, застосування статті 118(1) відкладається до закінчення провадження або відбуття покарання[2].
Репатріація військовополонених часто залежала від того, як закінчився конфлікт. Хоча угоди про перемир’я часто включали положення, що регулювали репатріацію полонених обома сторонами[3], ситуація була різною для сторони, що перемогла, і переможеної сторони. Останній випадок зазвичай призводив до негайного звільнення військовополонених, що трималися переможеною стороною, тоді як звільнення полонених, що трималися переможцем, затримувалося[4]. Перший пункт статті 118 має на меті насамперед протидіяти такій ситуації[5].
У статті 20 Гаазьких положень 1899 і 1907 років вимагалося, щоб репатріація військовополонених була здійснена якомога швидше після укладення мирної угоди. Згідно з цією нормою, у статті 214 Версальського договору 1919 року передбачалося, що «[р]епатріація військовополонених та цивільних інтернованих осіб має відбутися якомога швидше після набрання чинності цим Договором і бути здійснена якомога раніше». Однак Договір набрав чинності більше ніж через 14 місяців після перемир’я, в результаті чого військовополонені перебували в полоні більше року після закінчення активних бойових дій[6].
Стаття 75 Женевської конвенції про військовополонених 1929 року мала на меті прискорити репатріацію, зазначаючи, що це питання, як правило, має регулюватися в угоді про перемир’я, укладеній між сторонами конфлікту. Якщо до такої угоди неможливо було включити необхідні положення, Конвенція вимагала, щоб воюючі сторони «якнайшвидше розпочали переговори щодо цього питання». Однак це все одно означало, що репатріація відбудеться лише після досягнення угоди між сторонами[7].
За винятком мирних договорів, укладених у Парижі у 1947 році між союзними й іншими державами та окремими європейськими країнами[8], Друга світова війна закінчилася без укладення мирних договорів. Оскільки зобов’язання щодо репатріації військовополонених згідно зі статтею 75 Конвенції 1929 року не було запущено за відсутності мирного договору, мільйони військовополонених знемагали в таборах ще довго після завершення конфлікту, що показало невідповідності регулювання репатріації в цій Конвенції та у Гаазьких положеннях 1899 та 1907 років[9]. На Конференції урядових експертів у 1947 році деякі делегації зазначили, що з огляду на досвід Другої світової війни важливо забезпечити репатріацію якнайшвидше після припинення бойових дій. Вони також вважали вкрай важливим, щоб ця вимога була односторонньою, аби її реалізації не перешкоджали потенційні труднощі з отриманням згоди обох сторін[10]. Пропозиція такого характеру була прийнята на 17-й Міжнародній конференції Червоного Хреста у Стокгольмі у 1948 році[11].
Обговорення на Дипломатичній конференції 1949 року також зосереджувалися на питаннях відмови полонених від репатріації та розподілу витрат на репатріацію[12]. Включення винятку до зобов’язання щодо звільнення та репатріації військовополонених у випадках, коли вони не хочуть бути репатрійованими, вже обговорювалося на Конференції урядових експертів 1947 року[13]. Однак, незважаючи на досвід після Другої світової війни, коли репатріації, здійснені проти волі полонених, завдали значних страждань і навіть призвели до самогубств деяких осіб[14], урядові експерти не «вважали можливим робити винятки з огляду на ці особливі випадки через труднощі, які вони можуть спричинити, особливо у країнах із суворим імміграційним законодавством»[15]. Пропозиції з цього питання, винесені під час Дипломатичної конференції[16], також були відхилені, оскільки існували вагомі підстави вважати, що військовополонені матимуть природне бажання повернутися додому якомога швидше і повинні бути захищені від тиску чи впливу з боку держави, що тримає в полоні. Далі стверджувалося, що спустошені війною країни, зокрема, потребуватимуть повернення військовополонених, щоб відновити своє промислове та сільськогосподарське виробництво[17].
Конвенція 1929 року не містила жодного пункту щодо розподілу витрат на репатріацію військовополонених після закінчення бойових дій. Щоб виправити це, проєкт, прийнятий на Стокгольмській конференції, передбачав розробку типової угоди з цього питання, але на Дипломатичній конференції така модель запропонована не була. Тим не менш, записи дискусій на Конференції показують, що делегати вважали, що необхідно мати чіткі норми щодо цього питання, оскільки розбіжності щодо розподілу витрат спричинили затримки з репатріацією наприкінці Другої світової війни[18]. Загалом вони погодилися, що витрати на репатріацію завжди повинні розподілятися справедливо між державою, що тримає в полоні, і державою, до якої належать полонені, і тому цей принцип був викладений на видному місці – у першому реченні статті 118(4).
Положення про те, що витрати на репатріацію повинні бути предметом угоди, якщо держави не мають спільного кордону, було сприйнято з ваганнями і викликало побоювання, що репатріація може бути відкладена, якщо вона залежала від укладення угоди[19]. Щоб не допустити цього, було додано третє речення, в якому ще раз зазначалося, що укладення угоди щодо справедливого розподілу витрат, починаючи з порту відправлення або кордону держави, що тримає в полоні, за жодних обставин не виправдовує будь-яку затримку репатріації полонених. Це речення має на меті захистити інтереси військовополонених, вимагаючи, щоб остаточні розрахунки щодо витрат на репатріацію були відокремлені від процесу репатріації та не затримували процес репатріації.
C. Пункт 1: Зобов’язання щодо звільнення та репатріації військовополонених
Стаття 118(1) є ключовим положенням, яке регулює звільнення і репатріацію військовополонених у Третій конвенції, зобов’язуючи держави, що тримають в полоні, звільнити та репатріювати військовополонених без зволікання після припинення активних бойових дій. Положення ґрунтується на припущенні, що якнайшвидша репатріація є в інтересах військовополонених, відкриваючи шлях до повернення до нормального життя та миру[20].
Це зобов’язання логічно випливає з основного обґрунтування інтернування військовополонених, яке полягає у запобіганні повторному озброєнню взятого в полон члена особового складу супротивника проти держави, що тримає в полоні, поки тривають бойові дії[21]. Після того, як вони закінчаться, це обґрунтування більше не існуватиме, і полон має закінчитися якомога скоріше[22]. Це зобов’язання носить звичаєвий характер, і багато військових посібників повторюють його, іноді використовуючи те саме формулювання, що і у статті 118(1)[23]. Зобов’язання також було включено до низки договорів і угод, які були укладені після завершення збройних конфліктів[24].
1. Зобов’язання щодо звільнення і репатріації
Термін «звільнення» зазвичай означає закінчення інтернування особи та відповідного повернення її свободи. Після звільнення особа може залишити межі географічно обмеженої території[25]. У контексті статті 118(1) цей термін слід розуміти як закінчення полону військовополоненого та як необхідну передумову для репатріації полоненого[26].
Термін «репатріація» зазвичай означає повернення осіб до місця їх походження, громадянства чи проживання[27]. Щодо військовополонених слід враховувати обов’язок вірності, який пов’язує зобов’язаннями членів збройних сил, перед державою, до якої вони належать. Таким чином, репатріація в цьому контексті означає передачу військовополонених цій державі. У більшості випадків це буде держава громадянства полонених. Однак у випадках, коли особи воювали від імені або іншим чином належали до збройних сил держави, яка не є державою їхнього громадянства, походження або проживання, це держава, до якої вони належать[28].
Звільнення і репатріація мають реалізовуватися одночасно або послідовно. У будь-якому разі держава, що тримає в полоні, повинна вчинити обидві дії: закінчити інтернування військовополонених і повернути їх державі, до якої вони належали, перш ніж потрапити до її рук. У зв’язку з цим, якщо держава, що тримає в полоні, просто звільняє полонених, зобов’язання за статтею 118 не виконується[29]. Навпаки, держава, що тримає в полоні, несе відповідальність за надання допомоги полоненим у поверненні до держави, до якої вони належать[30]. Це включає, зокрема, оснащення їх необхідними засобами для того щоб дістатися до такої держави, організацію перевезення та надання засобів до існування на час подорожі, як це передбачено у статті 119.
Зобов’язання щодо звільнення і репатріації є одностороннім та існує незалежно для кожної сторони, що тримає військовополонених. Це означає, що держава, що тримає в полоні, повинна здійснити звільнення і репатріацію відповідно до статей 118 і 119, навіть якщо інша сторона зі свого боку не вжила таких самих заходів[31]. Це зрозуміло з тексту статті 118 і додатково підтверджується історією розробки положення[32].
Тим не менш, з моменту прийняття Третьої конвенції воюючі сторони після закінчення активних бойових дій часто укладали угоди щодо репатріації військовополонених[33]. Хоча такі угоди можуть бути вигідними і чітко передбачені у статті 118(2), зобов’язання кожної держави, що тримає в полоні, щодо звільнення і репатріації залишається одностороннім. Тому зобов’язання не може бути призупинено однією стороною, якщо інша сторона не дотримується певних умов угоди або порушує її, оскільки це означало б застосування репресалій до відповідних полонених. Женевські конвенції забороняють застосування репресалій до осіб, які перебувають під захистом, як метод приведення у виконання законів війни[34].
Хоча у статті 118 чітко визначено зобов’язання сторін щодо військовополонених, в її імплементації мали місце затримки. Наприклад, хоча мирна угода, укладена в Алжирі між Еритреєю та Ефіопією, передбачала швидку репатріацію військовополонених після збройного конфлікту 1998–2000 років[35], репатріація зазнала затримок. Рада Безпеки ООН розглянула це питання у 2001 році, закликавши сторони «невідкладно вирішити нерозв’язані питання відповідно до Алжирських угод» і виконати перелік зобов’язань, у тому числі «беззастережно та без подальших зволікань, а також відповідно до Женевських конвенцій 1949 року, звільнити та повернути тих військовополонених і затриманих осіб, свобода яких досі була обмежена, під егідою Міжнародного Комітету Червоного Хреста»[36].
Пізніше це питання було винесено на розгляд Комісії з розгляду взаємних претензій Еритреї та Ефіопії, яка, незважаючи на зауваження щодо формулювання статті 118, яке є абсолютним, висловила думку про те, що було «недоцільно» очікувати, що сторона, якщо вона не зазнала повної поразки, погодиться звільнити та репатріювати полонених без будь-яких гарантій, що її власні війська так само будуть звільнені та репатрійовані[37]. На її думку, у статті 118 точно не вимагається еквівалентна поведінка кожної зі сторін, але «доцільно очікувати, що поведінка кожної зі сторін щодо репатріації військовополонених буде розумною та в цілому співмірною з поведінкою іншої сторони». Комісія додала, що сторони «повинні продовжувати прагнути до забезпечення дотримання основної мети статті 118 – звільнення та репатріації військовополонених якомога швидше після припинення активних бойових дій». Крім того, на думку Комісії, «[ж]одна зі сторін не може в односторонньому порядку скасувати процес звільнення та репатріації або відмовитися сумлінно співпрацювати з МКЧХ для усунення будь-яких перешкод»[38]. На думку МКЧХ, будь-яке припущення, що застосування статті 118 залежить від взаємності, не узгоджується з формулюванням та історією розробки положення, не підтримується загальною практикою держави[39] і може суперечити захисній меті зобов’язання щодо звільнення та репатріації[40].
2. «Припинення активних бойових дій»
Зобов’язання щодо звільнення та репатріації військовополонених виникає, як тільки припиняться активні бойові дії між державою, що тримає в полоні, і державою, до якої належать полонені. У зв’язку з цим зобов’язання пов’язане з «фактичним станом справ»[41], а не з офіційним закінченням збройного конфлікту чи угодою між сторонами[42]. Це була важлива зміна у порівнянні з Конвенцією 1929 року та спроба уникнути затримок виконання зобов’язання на роки, як ті, що траплялися після Другої світової війни. Намір розробників полягав у тому, щоб полон військовополонених припинився, щойно перестануть існувати причини, що виправдовують їх затримання[43]. Очікування полягає в тому, що полонені повернуться до свого нормального життя і не приєднаються до бойових дій проти держави, що тримає в полоні[44]. Однак, крім такого спільного розуміння, фраза «припинення активних бойових дій» залишає простір для тлумачення, призводячи до суперечок у деяких міжнародних збройних конфліктах після Другої світової війни.
У своєму звичайному значенні термін «бойові дії» означає акти ведення війни[45]. Цей термін також був визначений МКЧХ як «вдавання сторін конфлікту до засобів і методів заподіяння шкоди супротивнику»[46]. Відповідно, термін «бойові дії» не включає інші види діяльності збройних сил, такі як переміщення військ та мобілізації вздовж кордону, які не передбачають застосування насильства чи сили, спрямованих проти супротивника[47].
Закінчення активних бойових дій може відбутися до загального завершення військових операцій, що означало б кінець збройного конфлікту в цілому[48]. Активні бойові дії можуть також припинитися на двосторонній основі між двома воюючими сторонами до загального завершення військових операцій і навіть якщо активні бойові дії з іншими сторонами конфлікту триватимуть. Також може виникнути особлива ситуація, коли бойові дії між двома державами припинилися, але одна з них продовжує окупувати територію іншої; хоча зобов’язання щодо звільнення і репатріації згідно зі статтею 118(1) в принципі застосовуватиметься до цієї ситуації, з практики не зрозуміло, як поріг припинення активних бойових дій взаємодіє з порогом закінчення окупації[49].
Рішення щодо того, коли активні бойові дії між двома воюючими сторонами припинилися з достатнім ступенем стабільності та постійності, щоб активувати зобов’язання щодо звільнення і репатріації згідно зі статтею 118(1), залежить від контексту та має прийматися за переважаючих обставин, що склалися у кожному конкретному випадку, шляхом вивчення фактичного положення справ[50]. МКЧХ вважає, що активні бойові дії можна вважати припиненими, якщо немає розумних очікувань щодо їх відновлення[51]. Лише сама вірогідність того, що бойові дії можуть відновитися в якийсь час, є недостатньою для обґрунтування затримки з початком процесу репатріації. Має існувати якась розумна підстава для того, щоб можна було вважати, що бойові дії можуть розпочатися знову.
Яскравим показником того, що бойові дії закінчилися, може бути повна поразка, капітуляція або загальна демобілізація однієї сторони, навіть якщо мають місце поодинокі або спорадичні акти насильства з боку цієї сторони[52].
Односторонні або двосторонні заяви сторін про те, що вони припинять бойові дії, також можуть слугувати ознакою припинення активних бойових дій, але самі по собі вони є недостатніми і повинні відображатися у закінченні збройного протистояння на місцях між сторонами. Зобов’язання щодо звільнення і репатріації настає лише після одностороннього чи двостороннього оголошення перемир’я або навіть миру однією чи обома сторонами[53]. Тимчасового затишшя або відсутності бойових дій чи просто припинення військових дій також недостатньо, щоб довести, що активні бойові дії припинилися.
Неможливо абстрактно сформулювати, скільки часу має пройти без збройних зіткнень, щоб з прийнятним ступенем впевненості зробити висновок, що активні бойові дії завершилися і не поновляться. Така оцінка завжди має враховувати всі фактичні обставини даної справи, включаючи минулі моделі зростання та зменшення насильства у відповідному збройному конфлікті[54].
Питання про те, чи припинилися активні бойові дії та чи повинна держава, що тримає в полоні, звільнити і репатріювати військовополонених, також може виникати в ситуації, яка не була передбачена під час розробки Третьої конвенції, а саме коли правова класифікація збройного конфлікту змінюється з міжнародного на неміжнародний внаслідок розвитку фактичного положення справ. У такій ситуації міжнародний збройний конфлікт стає неміжнародним, оскільки одна із залучених бойових сил більше не представляє державу, а стає стороною, яка не є державою, навіть якщо військові дії тривають.
Коли це має місце та з огляду на триваюче збройне протистояння, якщо будь-яка зі сторін тримає військовополонених, навряд чи вона захоче звільнити і репатріювати їх у разі зміни класифікації конфлікту через очікування, що вони можуть знову приєднатися до бойових дій у збройному конфлікті, який тепер став неміжнародним. Щодо обговорення різних можливих тлумачень стосовно того, чи активовано зобов’язання у статті 118(1) щодо звільнення і репатріації військовополонених, а також якою може бути правова основа для можливого продовження інтернування полонених та поводження з ними, див. коментар до статті 5, Розділ C.4.
Враховуючи тривалі затримки репатріації військовополонених після Другої світової війни, у 1949 році наголос робився на швидкій репатріації, і Дипломатична конференція докладала всіх зусиль для забезпечення того, щоб репатріація відбулася якнайшвидше після закінчення бойових дій.
Зобов’язання діяти «без зволікання» є суворим[55]. Тим не менш, дії, які необхідно вжити, обмежуються тим, що є можливим за конкретних обставин, і можуть залежати від таких факторів, як фактична кількість інтернованих полонених, розташування таборів і матеріально-технічні засоби, доступні державі, що тримає в полоні, після закінчення активних бойових дій, а також безпека та спроможність держави прийняти репатрійованих полонених. МКЧХ був свідком ситуацій, коли сторони конфлікту не дотримувалися цього зобов’язання[56]. Вимога «без зволікання» не впливає на практичні заходи, які необхідно вжити для того, щоб репатріація могла відбутися в умовах, що відповідають вимогам Конвенції, зокрема тим, що викладені у статті 119(1), в якій також є посилання на статті 46–48 щодо переміщення полонених[57].
Провадження Комісії з розгляду взаємних претензій Еритреї та Ефіопії пропонує певні настанови щодо того, як тлумачити поняття «без зволікання». Комісія заявила, що термін «без зволікання» не означає, що репатріація має бути миттєвою, визнаючи, що «[п]ідготовка та координація належних заходів для безпечного та впорядкованого переміщення та прийняття, зокрема хворих чи поранених полонених, може займати багато часу»[58]. Однак Комісія постановила, що тримісячна затримка репатріації військовополонених однією зі сторін без надання жодного пояснення затримки є порушенням зобов’язання за статтею 118(1)[59]. У будь-якому випадку термін «без зволікання» означає, що повна бездіяльність держави, що тримає в полоні, заборонена.
Невиправдана затримка репатріації військовополонених є серйозним порушенням згідно з Додатковим протоколом I[60]. Крім того, невиправдана затримка репатріації військовополонених може також являти собою свавільне позбавлення свободи[61].
У статті 118(1) не визначається, кому адресовано зобов’язання щодо звільнення і репатріації. Оскільки воно виникає після припинення активних бойових дій, адресатами є ті сторони збройного конфлікту, в руках яких на той момент перебувають військовополонені, а не сторони, які взяли їх в полон спочатку. До їх числа можуть входити нейтральні держави за обставин, коли вони прийняли або повинні були відповідно до міжнародного права інтернувати осіб[62].
Тим не менш, у статті 46(1) передбачається, що держава, що тримає в полоні, яка взяла в полон членів збройних сил супротивника спочатку, не повинна забувати про можливий вплив на легкість їх репатріації після припинення бойових дій у разі прийняття рішення про можливе переміщення цих полонених під час конфлікту. Хоча це не зобов’язує державу, що тримає в полоні, тримати військовополонених у найбільш зручному або економічно вигідному для цілей репатріації місці, цей пункт вимагає від неї враховувати можливий вплив такого переміщення на подальші зусилля щодо репатріації[63].
5. Відмова військовополонених від репатріації
На відміну від статті 109(3), стаття 118 не стосується ситуацій, коли військовополонені відмовляються від репатріації. Це питання виникло на початку 1950-х років наприкінці Корейської війни, коли велика кількість полонених відмовилася від репатріації. Одна сторона наполягала на тому, щоб усі військовополонені були репатрійовані без винятку, а інша сторона вважала, що репатріація не повинна здійснюватися проти волі відповідних полонених або силою[64]. Ця незгода затримала підписання угоди про припинення вогню на декілька місяців. Після прийняття резолюції Генеральної Асамблеї ООН, яка підтвердила, що «проти військовополонених не повинна застосовуватися сила, щоб запобігти або повпливати на їхнє повернення на батьківщину, і що з ними слід завжди поводитися гуманно, відповідно до конкретних положень Женевської конвенції та загального духу Конвенції»[65], Сторони зрештою визнали, що репатріація повинна здійснюватися лише на добровільній основі.
Відтоді військовополонені відмовлялися від репатріації у низці збройних конфліктів[66], включаючи Ірано-іракську війну 1980–1988 років, війну у Перській затоці 1990–1991 років[67] і війну між Ефіопією та Еритреєю 1998–2000 років[68]. Причини відмови полонених від репатріації на практиці можуть бути різними. Вони можуть бути пов’язані з тим, що полонений, наприклад, має родинні зв’язки на території держави, що тримає в полоні, або боїться, що з ним поводитимуться як із зрадником за те, що він відкрито засудив свій уряд, здався або просто був захоплений в полон живим[69]. Дезертири, перебіжчики або ті, хто іншим чином добровільно займався діяльністю, яка допомагала державі, що тримає в полоні, можуть бути особливо проти репатріації, оскільки, як відомо, покарання за такі дії відповідно до національного військового законодавства є суворим і під час збройного конфлікту може передбачати довічне позбавлення волі або навіть смертну кару[70].
Хоча у статті 118 не передбачено явних винятків, зобов’язання щодо репатріації слід розуміти як виняток, коли полонені стикаються з реальним ризиком порушення основновоположних прав з боку їх власної держави. Таке тлумачення знайшло відображення у практиці держав та заявах ООН й інших міжнародних органів[71]. Це також узгоджується з принципом «non-refoulement» («недопущення примусового повернення»), передбаченим міжнародним правом[72]. Відповідно до цього принципу держави не можуть передавати особу, яка перебуває під їх контролем, іншій державі, якщо є вагомі підстави вважати, що для цієї особи існує небезпека постраждати від порушення певних основоположних прав під юрисдикцією останньої держави[73].
Втім відмова полоненого від репатріації не може ґрунтуватись лише на зручності. Мають існувати «серйозні причини побоюватися, що військовополонений, який сам виступає проти репатріації, може після своєї репатріації стати об’єктом несправедливих заходів, які вплинуть на його життя чи свободу, особливо з огляду на расу, соціальний клас, релігію або політичні погляди, а отже, репатріація суперечила б загальним принципам міжнародного права щодо захисту людини»[74]. Також стверджується, що відмова полонених має бути прийнята, якщо вони мають обґрунтовані побоювання бути покараними за сам факт того, що вони були взяті в полон та інтерновані[75], або якщо вони є дезертирами чи перебіжчиками[76]. Кожен випадок має розглядатися окремо, а підстави для відмови мають бути ретельно переглянуті[77]. Сувора оцінка кожного випадку є найкращим захистом від пропаганди та неправомірного тиску, який використовується для переконання військовополонених заперечувати проти репатріації[78].
Виняток порушує правові питання щодо статусу військовополонених, які відмовляються від репатріації. Якщо їх звільняє та надає притулок колишня держава, що тримає в полоні, або вони покидають країну та шукають притулку в третій країні, наприклад, вони втрачають статус військовополонених під час звільнення. Однак, якщо вони залишаються інтернованими, вони втрачають свій статус осіб, які перебувають під захистом, відповідно до Третьої конвенції наприкінці загального процесу репатріації, тобто після репатріації всіх інших військовополонених, які бажають бути репатрійованими. На думку МКЧХ, ці особи, тим не менш, залишатимуться під захистом Четвертої конвенції, доки не відбудеться «звільнення, репатріація або влаштування» відповідно до статті 6(4) Четвертої конвенції, і такі особи зможуть відновити нормальне існування[79].
Таке тлумачення, запропоноване МКЧХ, було прийнято у 1991 році Саудівською Аравією щодо іракських військовополонених, які відмовилися від репатріації[80]. Саудівська Аравія не погодилася на їх звільнення на власній території, і на той момент жодна третя країна ще не дала згоду на їх прийняття. Таким чином, ці колишні військовополонені ще не були «влаштовані» у розумінні статті 6(4) Четвертої конвенції і залишалися під захистом зазначеної Конвенції[81].
Щоразу, коли МКЧХ надає допомогу у процесі репатріації, він дотримується стандартної процедури: проводить інформаційні сесії для полонених, перевіряє особу та отримує від полонених запевнення, що вони бажають бути репатрійованими[82]. Відвідування МКЧХ та приватні бесіди з військовополоненими під час полону та перед початком процесу репатріації можуть допомогти з’ясувати на попередньому етапі бажання полонених і запобігти можливій пропаганді та неправомірному тиску з боку держави, що тримає в полоні[83]. Незалежно від того, чи бере МКЧХ участь у репатріації, має бути введена процедура, яка гарантує, що відмова полоненого від репатріації є обґрунтованою і не була висловлена під надмірним тиском[84].
D. Пункт 2: Складання плану репатріації
У статті 118(2) передбачається, що репатріація військовополонених має здійснюватися відповідно до плану репатріації, який узгоджується з принципом, викладеним у пункті 1. Такий план може міститися в угоді, укладеній між сторонами конфлікту, або, за відсутності такої угоди, має бути складений самою державою, що тримає в полоні[85]. Стаття 75(1) Конвенції 1929 року містила подібне положення[86].
План репатріації гарантує, що після збройного конфлікту звільнення і репатріація військовополонених здійснюється максимально впорядковано і має на меті пом’якшити потенційні безпекові ризики як для полонених, так і для цивільного населення. Більше того, план репатріації значно полегшить процес інформування полонених про заходи, вжиті щодо їх звільнення і репатріації, як того вимагає стаття 118(3). Це також може слугувати для запобігання зникненню полонених після звільнення і репатріації, вимагаючи, щоб держави записували інформацію, таку як місце звільнення, що згодом може допомогти в ідентифікації звільнених полонених.
Хоча передбачені у плані репатріації положення та окреслені заходи залежать від фактичних обставин конкретної репатріації, план для досягнення своєї мети повинен включати такі питання, як засоби транспортування, графіки та процедурні вимоги, викладені у статті 119[87]. Він також має охоплювати адміністративні питання, зокрема надання полоненим необхідної документації, наприклад, медичних довідок про нещасні випадки на виробництві відповідно до статті 54(2), до їх звільнення.
План також може включати пріоритетність репатріації. Це, ймовірно, є делікатним питанням, і статті 118 та 119 не містять жодних вказівок щодо цього[88]. Заборона дискримінації за расовою приналежністю, громадянством, релігійними або політичними переконаннями, що міститься в статті 16, застосовується у контексті репатріації, і держава, що тримає в полоні, не може дискримінувати будь-яких військовополонених на цих або подібних підставах при складанні плану репатріації.
Потреба у плані репатріації прямо згадується у низці військових посібників, у деяких з яких вимагається, щоб пріоритет надавався пораненим і хворим, найстаршим і тим, хто був інтернований найдовше[89].
У статті 118(2) вимагається, щоб план репатріації був розроблений і виконаний «без зволікання». Хоча підготовка та виконання такого плану може зайняти деякий час, ця вимога не є кваліфікацією зобов’язання щодо негайного звільнення і репатріації. Якщо частини плану не виконуються з огляду на фактори, які не контролюються державою, що тримає в полоні, певна відстрочка може бути обґрунтованою, доки план не буде переглянутий відповідно до фактичних умов.
На практиці МКЧХ відігравав важливу роль у низці операцій з репатріації, часто на прохання держави, що тримає в полоні[90]. Приклади наданої допомоги включають технічну підтримку і транспортування[91].
Е. Пункт 3: Інформування військовополонених про вжиті заходи
У статті 118(3) зазначається, що військовополонені мають бути поінформовані про заходи, вжиті державою, що тримає в полоні, або про укладення угоди з метою їх репатріації. Це дозволить полоненим знати, коли вони можуть очікувати возз’єднання зблизькими. У Конвенції 1929 року подібного положення не було. Пункт був введений на прохання МКЧХ і прийнятий консенсусом.
На відміну від справ у кримінальному судочинстві, де тривалість ув’язнення чітко визначається у рішенні суду і, таким чином, є відомою особі, яка відбуває покарання, полон військовополонених характеризується невизначеністю щодо того, коли він закінчиться. Така невизначеність може завдати шкоди психічному здоров’ю полонених не лише під час збройного конфлікту, а й після його завершення, зокрема для тих, хто був інтернований протягом тривалого часу.
Залежно від обставин, інформація, яка має бути надана військовополоненим, повинна охоплювати загальну інформацію про план репатріації, таку як загальні часові рамки та будь-яка черговість чи порядок репатріації[92]. У випадках, коли процес репатріації є предметом угоди між сторонами, полоненим має бути надана детальна інформація про угоду. Крім того, вони мають бути поінформовані про будь-які істотні зміни, які вносяться до початкового плану чи угоди, зокрема якщо мають місце непередбачені затримки, щоб управляти їхніми очікуваннями та захистити їх від додаткового психологічного стресу.
Час, коли полонені мають інформуватися про їх репатріацію, може бути виведений з мети, що лежить в основі положення. З огляду на те, що полонені будуть прагнути повернутися до нормального життя, як тільки конфлікт закінчиться, держава, що тримає в полоні, повинна інформувати їх про розвиток подій якомога швидше і якомога частіше.
Держава, що тримає в полоні, може на свій розсуд вирішувати, яким чином вона бажає доводити до відома полонених заходи щодо репатріації. Повідомлення можуть розміщуватися у таборах таким чином, як передбачено у пунктах 1 і 2 статті 41, інформація може передаватися через представників полонених або публічні оголошення[93]. Однак держава, що тримає в полоні, несе відповідальність за те, щоб про заходи повідомлялося мовою, яку розуміють полонені, і щоб інформація, яка публікується або надається, була доступною для всіх[94].
Згідно з досвідом МКЧХ інформування військовополонених про процес репатріації є важливим для їхнього психічного здоров’я. Під час кількох міжнародних збройних конфліктів було помічено, що моральний стан та психічне здоров’я полонених погіршувалися, якщо їм не надавалася інформація про те, чи буде репатріація та коли.
Принцип «справедливого» розподілу витрат на репатріацію лежить в основі статті 118(4), і норми для суміжних держав, які мають та не мають спільного кордону, у підпунктах (a) і (b) мають застосовуватися відповідно до цього принципу. Це також означає, що якщо в результаті застосування норм, викладених у підпунктах (a) і (b), розподіл витрат був несправедливим, його необхідно переглянути, щоб привести у відповідність із цим принципом[95]. Справедливий розподіл витрат передбачає, що витрати розподіляються справедливо та неупереджено, а не за принципом «50 на 50». Рішення про те, що є справедливим, має бути прийнято у контексті кожного конкретного випадку і може залежати від таких факторів, як розташування табору для військовополонених та його відстань від кордону чи найближчого пункту відправлення. Це також може залежати від інфраструктури у відповідних країнах наприкінці бойових дій та доступних засобів транспортування.
Для двох держав, які мають спільний кордон, стаття 118(4)(a) передбачає, що держава, до якої належать полонені, повинна нести витрати на репатріацію, починаючи з кордону держави, що тримає в полоні. Іншими словами, кожна держава несе витрати на репатріацію на своїй власній території.
Розподіл витрат на репатріацію полонених, інтернованих на території третьої держави або держави, до якої вони належать, яка, незважаючи на припинення бойових дій, все ще окупована державою, що тримає в полоні, не розглядається в Конвенції. Однак можна стверджувати, що для забезпечення швидкого та впорядкованого повернення військовополонених до ситуації, в якій вони перебували до інтернування, держава, що тримає в полоні, повинна нести витрати на репатріацію до моменту передачі полонених державі, до якої вони належать, так само, як держава, що тримає в полоні, має покривати витрати на переміщення полонених у межах своєї території[96]. Проте, враховуючи, що звільнення військовополонених може бути недостатнім для виконання зобов’язань за пунктами 1 і 2 статті 118, сторони конфлікту в ідеалі мають вирішити питання про розподіл цих витрат у спеціальній угоді.
Якщо дві держави не мають спільного кордону, підпункт (b) передбачає, що витрати на транспортування повинна нести держава, що тримає в полоні, до її кордону або до порту відправлення, що дозволить здійснити безпосередню та швидку репатріацію, як правило, найближчого до території держави, до якої належать полонені. У разі репатріації повітряним транспортом те саме правило, виходячи з формулювання положення, повинно застосовуватися до транспортування до аеропорту або авіабази держави, що тримає в полоні, що дозволить здійснити безпосередню та швидку репатріацію. Що стосується репатріації від пункту відправлення, друге речення підпункту передбачає, що сторони повинні домовитися про справедливий розподіл цих витрат. Залежно від обставин, це може означати, що необхідно враховувати витрати, які вже були понесені державою, що тримає в полоні.
Положення про те, що витрати на репатріацію мають бути предметом угоди, якщо держави не мають спільного кордону, тягне за собою ризик затримки репатріації, якщо воюючі сторони не досягли згоди з цього питання[97]. Щоб пом’якшити цей ризик та захистити інтереси військовополонених, було додано третє речення, в якому потворно зазначається, що укладення угоди щодо справедливого розподілу витрат від порту відправлення або кордону держави, що тримає в полоні, за жодних обставин не виправдовує будь-якої затримки репатріації полонених. Таким чином, без згоди або доти, доки не буде досягнуто згоди з цього питання, витрати на репатріацію повинна нести держава, відповідальна за відповідний сегмент транспортування під час процесу репатріації.
Бакстер, Річард Р., «Притулок для військовополонених», British Yearbook of International Law (Британський щорічник з міжнародного права), Том 30, 1953, сс. 489-498.
Чармац, Ян П. і Уіт, Гарольд М., «Репатріація військовополонених і Женевська конвенція 1949 року», Yale Law Journal (Єльський юридичний журнал), Том 62, № 3, лютий 1953, сс. 391-415.
Дебаф, Ельс, Captured in War: Lawful Internment in Armed Conflict (Полонені на війні: Законне інтернування під час збройного конфлікту), Hart Publishing, Оксфорд, 2013.
Дінштейн, Йорам, «Звільнення військовополонених», Крістоф Свінарскі (ред.), Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet (Дослідження та есе з міжнародного гуманітарного права та принципів Червоного Хреста на честь Жана Пікте), МКЧХ/Martinus Nijhoff Publishers, Гаага, 1984, сс. 37-45.
– War, Aggression and Self-Defence (Війна, агресія та самооборона), 6-е видання, Cambridge University Press, 2017.
Дьорманн, Кнут і Колассіс, Лоран, «Міжнародне гуманітарне право в Іракському конфлікті», German Yearbook of International Law (Німецький щорічник з міжнародного права), Том 47, 2004, сс. 293-342.
Дроге, Кордула, «Передача затриманих осіб: правова база, недопущення примусового повернення та сучасні виклики», International Review of the Red Cross (Міжнародний огляд Червоного Хреста), Том 90, № 871, вересень 2008, сс. 669-701.
Гарсія-Мора, Мануель Р., International Law and Asylum as a Human Right (Міжнародне право та притулок як право людини), Public Affairs Press, 1956.
Гіллард, Емануела-К’яра, «Немає місця, кращого за дім: Зобов’язання держав щодо передачі осіб», International Review of the Red Cross (Міжнародний огляд Червоного Хреста), Том 90, № 871, вересень 2008, сс. 703-750.
Гаттерідж, Джойс А.К., «Репатріація військовополонених», International and Comparative Law Quarterly (Щоквартальник з міжнародного та порівняльного права), Том 2, 1953, сс. 207-216.
Хенкертс, Жан-Марі і Досвальд-Бек, Луїза, Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules (Звичаєве міжнародне гуманітарне право, Том І: Норми), МКЧХ/Cambridge University Press, 2005, https://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul.
Крехенманн, Сандра, «Захист полонених у збройному конфлікті», у Дітер Флек (ред.), The Handbook of International Humanitarian Law (Посібник з міжнародного гуманітарного права), 3-є видання, Oxford University Press, 2013, сс. 359-411.
Леві, Говард С., «Характер і сфера застосування угоди про перемир’я», American Journal of International Law (Американський журнал з міжнародного права), Том 50, 1956, сс. 880-906.
– Prisoners of War in International Armed Conflict (Військовополонені у міжнародному збройному конфлікті), International Law Studies Series, U.S. Naval War College, Том 59, 1978, сс. 395-429.
Майа, Кетрін, Колб, Роберт і Скалія, Демієн, La Protection des Prisonniers de Guerre en Droit International Humanitaire (Захист військовополонених у міжнародному гуманітарному праві), Bruylant, Брюссель, 2015, сс. 501-548.
Майда, Джаро, «Проблема репатріації у Кореї та міжнародне право», American Journal of International Law (Американський журнал з міжнародного права), Том 47, № 3, липень 1953, сс. 414-438.
Мікаельсен, Крістофер, «Відродження недопущення примусового повернення? Рішення Європейського суду з прав людини Османа (Абу Катада), International & Comparative Law Quarterly (Щоквартальник з міжнародного та порівняльного права), Том 61, № 3, липень 2012, сс. 750-765.
Мерфі, Шон Д., «Розвиток парадигм Женевської конвенції у «війні з тероризмом»: Застосування основних норм до звільнення осіб, які вважаються «непривілейованими комбатантами»», The George Washington Law Review (Юридичний огляд Джорджа Вашингтона), Том 75, № 5, серпень 2007, сс. 1105-1164.
Нібергал-Лакнер, Хайке, Status and Treatment of Deserters in International Armed Conflicts (Статус та поводження з дезертирами у міжнародних збройних конфліктах), Brill/Nijhoff, Лейден, 2016.
Освальд, Брюс, «Закінчення інтернування», у Ендрю Клепхем, Паола Гаета та Марко Сассолі (ред.), The 1949 Geneva Conventions: A Commentary (Женевські конвенції 1949 року: Коментар), Oxford University Press, 2015, сс. 1373-1386.
Квіглі, Джон, «Іран та Ірак і зобов’язання щодо звільнення та репатріації військовополонених після завершення бойових дій», American University International Law Review (Огляд Американського університету з міжнародного права), Том 5, № 1, 1989, сс. 73-86.
Роквелл, Джеффрі Е., «Право нерепатріації військовополонених, взятих в полон Сполученими Штатами Америки», Yale Law Journal (Єльський юридичний журнал), Том 83, 1973, сс. 358-384.
Шахович, Мілан, «La question de la libération des prisonniers de guerre entre l’Irak et l’Iran» («Питання про звільнення військовополонених між Іраком та Іраном»), Annuaire français de droit international (Французький посібник з міжнародного права), Том 35, 1989, сс. 159-165.
Сассолі, Марко, «Статус дезертирів, поводження ними та їх репатріація відповідно до міжнародного гуманітарного права», Yearbook of the International Institute of Humanitarian Law (Щорічник Міжнародного університету з гуманітарного права), 1985, сс. 9-36.
– «Звільнення, розміщення в нейтральних країнах та репатріація військовополонених», у Ендрю Клепхем, Паола Гаета та Марко Сассолі (ред.), The 1949 Geneva Conventions: A Commentary (Женевські конвенції 1949 року: Коментар), Oxford University Press, 2015, сс. 1039-1066.
Сассолі, Марко, Був’є, Антуан А. та Квінтін, Анна, How Does Law Protect in War? (Як закон захищає під час війни?), 3-є видання, МКЧХ, Женева, 2011.
Шилдс Делессерт, Крістіан, Release and Repatriation of Prisoners of War at the End of Active Hostilities: A Study of Article 118, Paragraph 1 of the Third Geneva Convention Relative to the Treatment of Prisoners of War (Звільнення та репатріація військовополонених після закінчення активних бойових дій: Дослідження пункту 1 статті 118 Третьої Женевської конвенції про поводження з військовополоненими), Schulthess Polygraphischer Verlag, Цюріх, 1977.
Вільгельм, Рене-Жан, «Чи можна змінити статус військовополонених?», Витяг з Revue internationale de la Croix-Rouge (Міжнародного огляду Червоного Хреста), Том 35, липень і вересень 1953, сс. 1-37.
[1] «Республіка Корея тлумачить положення пункту 1 статті 118 як такі, що не зобов’язують державу, що тримає в полоні, примусово репатріювати своїх полонених проти їх відкрито та вільно висловленої волі». ООН, Treaty Series (Серія Міжнародних договорів), Том 575, сс. 285-287.
[2] Див коментар до статті 119, Розділ G.
[3] Див., наприклад, Угоду про перемир’я між Радянським Союзом і Фінляндією (1944), стаття 10; Панмунджомську угоду про перемир’я (1953), стаття 52; Угоду про закінчення війни та відновлення миру у В’єтнамі (1973), стаття 8(a); і Протокол до Угоди про закінчення війни та відновлення миру у В’єтнамі (1973), стаття 1. Див. Леві, сс. 897-899.
[4] Див., наприклад, Франко-німецька угода про перемир’я (1940); Угода про перемир’я з Італією (1943); та Угорська угода про перемир’я (1945). Остання, підписана 20 січня 1945 року, закликала до негайного повернення всіх військовополонених, утримуваних Угорщиною. Мирний договір з Угорщиною, укладений більш ніж через два роки, 10 лютого 1947 року, передбачав репатріацію угорських військовополонених.
[5] Леві, с. 421.
[6] Франсуа Буньйон, The International Committee of the Red Cross and the Protection of War Victims (Міжнародний комітет Червоного Хреста та захист жертв війни), МКЧХ/Macmillan, Oxford, 2003, с. 100.
[7] Стаття 75 передбачає:
Якщо воюючі сторони укладають конвенцію про перемир’я, вони, як правило, зобов’язуються включити до неї положення, які стосуються репатріації військовополонених. Якщо було неможливо включити до цієї конвенції такі положення, воюючі сторони, тим не менш, повинні якнайшвидше розпочати переговори одна з одною щодо цього питання. У будь-якому випадку репатріація полонених має бути здійснена якомога швидше після укладення миру.
[8] Мирний договір між союзними та іншими державами і Болгарією (1947); Мирний договір між союзними та іншими державами і Фінляндією (1947); Мирний договір між союзними та іншими державами і Угорщиною (1947); Мирний договір між союзними та іншими державами й Італією (1947); і Мирний договір між союзними та іншими державами і Румунією (1947).
[9] Див. МКЧХ, «Проблема репатріації військовополонених», Комюніке, № 326b, 12 серпня 1946 року; МКЧХ, Annual Report 1947–48 (Річний звіт за 1947-1948 роки), МКЧХ, Женева, сс. 37-42; Дінштейн, 1984, с. 43; та Леві, сс. 421 і 428, виноска 168.
[10] Report of the Conference of Government Experts of 1947 (Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року), с. 243.
[11] Draft Conventions adopted by the 1948 Stockholm Conference (Проекти конвенцій, прийняті на Стокгольмській конференції 1948 року), проект статті 108, с. 94.
[12] Докладніше про ці обговорення див. Розділи C.5 і F відповідно.
[13] Report of the Conference of Government Experts of 1947 (Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року), с. 245.
[14] Preliminary Documents submitted by the ICRC to the Conference of Government Experts of 1947 (Попередні документи, представлені МКЧХ на Конференції урядових експертів 1947 року), Том ІІ, с. 187.
[15] Report of the Conference of Government Experts of 1947 (Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року), с. 245.
[16] Одна з пропозицій передбачала винятки у випадках, коли території країни походження перейшли під юрисдикцію іноземного уряду або коли умови життя настільки змінилися, що полонені більше не бажали повертатися на батьківщину, якщо вони могли оселитися на території іншої держави. Ця пропозиція була відхилена значною більшістю, оскільки деякі делегації були занепокоєні тим, що військовополонені не можуть вільно висловлюватися під час перебування в полоні; див. Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949 (Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року), Том II-A, с. 462. Ще одна пропозиція стосувалася винятків, коли могли очікуватися заворушення або відсутність економічних засобів для забезпечення великої кількості військовополонених, що повертаються, як це було у Німеччині після Першої світової війни; див. Minutes of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949 (Протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року), Комітет ІI, Том I, 15-е засідання, сс. 6-8.
[17] Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949 (Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року), Том II-A, сс. 449-450. Див. також Minutes of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949 (Протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року), Комітет ІІ, Том І, 15-е засідання, сс. 11-12 (Угорщина).
[18] Minutes of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949 (Протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року), Комітет ІІ, Том І, 15-е засідання, сс. 3-4 і 9-10.
[19] Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949 (Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року), Том II-A, сс. 337-338.
[20] Див. також Освальд, сс. 1373-1374, який стверджує, що право на «закінчення інтернування» є розширенням принципу гуманного поводження.
[21] Див. також коментар до статті 21, пункт 1932.
[22] Див., наприклад, Шилдс Делессерт, с. 47, і Дебаф, с. 244.
[23] Див. Дослідження МКЧХ про звичаєве міжнародне гуманітарне право (2005), Норма 128; Аргентина, Manual of the Law of Armed Conflict (Посібник з права збройних конфліктів), 2010, пункт 3.48; Канада, LOAC Manual (Посібник з права збройних конфліктів), 2001, пункт 302.1.d; Кот-д’Івуар, Teaching Manual (Навчальний посібник), 2007, Том IV, с. 60; Німеччина, Military Manual (Військовий посібник), 2013, пункт 849; Нідерланди, Military Manual (Військовий посібник), 2005, пункт 0750; та Швейцарія, Basic Military Manual (Основний військовий посібник), 1987, стаття 141.
[24] Див. Панмунджомську угоду про перемир’я (1953), стаття III(51)(a); Протокол до Угоди про закінчення війни та відновлення миру у В’єтнамі (1973), статті 4 і 6; Угоду про репатріацію затриманих осіб між Бангладеш, Індією та Пакистаном (1974), стаття 3; Угоду СНД про захист жертв збройних конфліктів (1993), стаття 4; Угоду про військові аспекти мирного врегулювання, додану до Дейтонських угод (1995), стаття IX; та Мирну угоду між Еритреєю та Ефіопією (2000), статті 2(1) і (2).
[25] Сассолі/Квінтін/Був’є, Глосарій, «Звільнення».
[26] Див. також Шилдс Делессерт, с. 176.
[27] Сассолі/Квінтін/Був’є, Глосарій, «Репатріація»; Хенккертс/Досвальд-Бек, коментар до Норми 128, сс. 451-456.
[28] Сассолі, 2015, с. 1057, пункт 44. Див. Сполучені Штати Америки, Law of War Manual (Посібник з права війни), 2016, с. 535, пункт 9.1.2.1. Див. також Україна, Manual on the Application of IHL Rules (Посібник із застосування норм МГП), 2004, пункт 1.2.17, де визначено репатріацію у контексті Третьої та Четвертої Женевських конвенцій як «повернення до держави громадянства, постійного проживання або походження осіб, які з різних причин опинилися на території іншої держави». Про винятки з цієї норми див. Розділ C.5.
[29] Це також означає, що держава, що тримає в полоні, не виконує своїх зобов’язань згідно зі статтею 118, якщо вона звільняє військовополонених шляхом «умовного звільнення» або «дострокового звільнення» до завершення активних бойових дій, з метою уникнення необхідності їх репатріації. Здебільшого це може бути проблемою у випадках, коли військовополонені не інтерновані на території держави, що тримає в полоні. Про можливості умовного звільнення військовополонених під час бойових дій див. коментар до статті 21, Розділ D.
[30] Див. також Вільгельм, с. 27.
[31] Див., наприклад, Сполучене Королівство, Manual of the Law of Armed Conflict (Посібник з права збройних конфліктів), 2004, с. 205, пункт 8.168: «Обов’язок репатріації є абсолютним і не може бути обумовлений поведінкою держави, до якої належать полонені». Див. також Крехенманн, с. 407, пункт 735; та МКЧХ, Annual Report 2001 (Річний звіт за 2001 рік), МКЧХ, Женева, с. 87 (Еритрея та Ефіопія); Annual Report 2003 (Річний звіт за 2003 рік), МКЧХ, Женева, с. 127 (Чад і Центральноафриканська Республіка); Annual Report 2009 (Річний звіт за 2009 рік), МКЧХ, Женева, с. 188; та Annual Report 2010 (Річний звіт за 2010 рік), МКЧХ, Женева, с. 212 (Еритрея та Джібуті). Див. також Сассолі, 2015, сс. 1050-1051, пункти 25-29; і Теодор Мерон, «Гуманізація гуманітарного права», American Journal of International Law (Американський журнал з міжнародного права), Том 94, № 2, 2000, сс. 239-278, на с. 254.
[32] Див. Квіглі, с. 80. Див. також коментар до статті 1, пункт 221. Положення статті 118(2) щодо плану репатріації та статті 118(4) щодо розподілу витрат, зокрема, передбачають ситуацію, коли угоду не досягнуто; Сассолі, 2015, с. 1049, пункт 25. Див. також Report of the Conference of Government Experts of 1947 (Доповідь Конференції урядових експертів 1947 року), сс. 243-245.
[33] Див., наприклад, Панмунджомську угоду про військовополонених (1953), стаття III(51)(a); Угоду про поділ сил між Ізраїлем та Сирією (1974), стаття F; Угоду про військові аспекти мирного врегулювання, додану до Дейтонських угод (1995), стаття IX; Угоду між Хорватією та Соціалістичною Федеративною Республікою Югославією про обмін полоненими (1991), пункти 1-2; Протокол до Московської угоди про припинення вогню у Чечні (1996), стаття 2; Ашхабадський протокол про обмін полоненими в Таджикистані (1996), пункт 1; і Мирну угоду між Еритреєю та Ефіопією (2000), стаття 2(1) і (2).
[34] Перша конвенція, стаття 46; Друга конвенція, стаття 47; Третя конвенція, стаття 13(3); і Четверта конвенція, стаття 33(3).
[35] Мирна угода між Еритреєю та Ефіопією (2000), стаття 2(1) і (2).
[36] Рада Безпеки ООН, Резолюція 1369, 14 вересня 2001 року, пункт 5(f).
[37] Комісія з розгляду взаємних претензій Еритреї та Ефіопії, Prisoners of War, Eritrea’s Claim (Військовополонені, Претензія Еритреї), Часткове арбітражне рішення, 2003, пункти 148-149.
[38] Там само, пункт 149.
[39] Див. МКЧХ, Annual Report 1988 (Річний звіт за 1988 рік), МКЧХ, Женева, с. 36, та Annual Report 1989 (Річний звіт за 1989 рік), МКЧХ, Женева, с. 32 (репатріація Лівією, незважаючи на відмову Чаду). Див. також МКЧХ, Звичаєве міжнародне гуманітарне право, практика, яка стосується Норми 128, Розділ B, https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v2_rul_rule128; Сполучене Королівство, Manual of the Law of Armed Conflict (Посібник з права збройних конфліктів), 2004, с. 205, пункт 8.168. При цьому див. Сполучені Штати Америки, Law of War Manual (Посібник із права війни), 2016, с. 653, пункт 9.37.1:
Під час процесу звільнення та репатріації військовополонених слід очікувати, що поведінка кожної із сторін щодо репатріації військовополонених буде розумною і в цілому співмірною з діями іншої сторони. Наприклад, було б нерозумно очікувати, що держава звільнить усіх військовополонених, яких вона тримає, без гарантії звільнення також її власного особового складу, що тримається супротивником.
[40] Про критичне обговорення висновків Комісії з розгляду взаємних претензій Еритреї та Ефіопії див. Сассолі, 2015, сс. 1049-1051, пункти 25-29.
[41] Там само, пункт 40. Див. також Німеччина, Military Manual (Військовий посібник), 1992, пункт 731.
[42] Див. також Сполучені Штати Америки, Окружний суд округу Колумбія, Razak case (справа Разак), Рішення суду, 2016, сс. 305-306. Після Другої світової війни можна знайти лише декілька прикладів, коли міжнародні збройні конфлікти були закінчені мирною угодою: між Єгиптом та Ізраїлем у 1979 році і між Ізраїлем та Йорданією у 1994 році. Угоди про перемир’я були укладені під час Арабо-ізраїльської війни 1948 року та Корейської війни 1950–1953 років. Див. Леслі К. Грін, The Contemporary Law of Armed Conflict (Сучасне право збройних конфліктів), 3-є видання, Manchester University Press, 2008, 106-108. Див. також Бельгія, Law of Armed Conflict Training Manual (Навчальний посібник з права збройних конфліктів), Частина IV, 2009, пункт 5.5; Німеччина, Military Manual (Військовий посібник), 2013, пункт 849; і Філіппіни, LOAC Teaching File (Навчальний файл з права зі збройних конфліктів), 2006, пункт 24.7.
[43] Чармац/Уіт, с. 415.
[44] Див. також коментар до статті 109, пункти 4246-4247.
[45] Concise Oxford English Dictionary (Короткий Оксфордський словник англійської мови), 12-е видання, 2011, с. 233.
[46] МКЧХ, Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law (Інтерпретаційний Керівництво з тлумачення поняття безпосередньої участі у бойових діях згідно з міжнародним гуманітарним правом), Нільс Мельцер, МКЧХ, Женева, 2009, с. 43.
[47] Сассолі, 2015, с. 1046, пункт 21. Див. також МКЧХ, Third Expert Meeting on the Notion of Direct Participation in Hostilities (Третя нарада експертів щодо поняття безпосередньої участі у бойових діях), Короткий звіт, складений Нільсом Мельцером, МКЧХ, Женева, 2005, сс. 18–19, де зазначається, що серед експертів існували розбіжності щодо того, чи відповідає значення терміну «бойові дії» «фактичному провадженню збройного конфлікту від імені сторін конфлікту» або чи був він «обмежений фактичною участю у бойових діях».
[48] Про відмінності між «закінченням активних бойових дій» та «завершенням військових операцій» див. Джулія Гріньйон, L’applicabilité temporelle du droit international humanitaire (Часова застосовність міжнародного гуманітарного права), Schulthess, Женева, 2014, сс. 276-281. Див. також коментар до статті 2, пункти 310-311; МТКЮ, Рішення суду у справі Готовіна, 2011, пункт 1697; і Пікте (ред.), Commentary on the Third Geneva Convention (Коментар до Третьої Женевської конвенції), МКЧХ, 1958, сс. 61-62.
[49] Про академічні точки зору з цього питання див. Шилдс Делессерт, с. 178; Крехенманн, с. 409, пункт 735; і Сассолі, 2015, с. 1057, пункт 44. Про обговорення критерію встановлення закінчення окупації див. коментар до статті 2, пункти 340-347.
[50] Див. також Дебаф, с. 247, де зазначається, що «[п]рипинення активних бойових дій є об’єктивним тестом, який спирається виключно на фактичне положення справ».
[51] Див. також Дінштейн, 1984, с. 44; Крехенманн, с. 407, пункт 735; Дебаф, сс. 247-248; Сассолі, 2015, с. 1047, пункт 22; Німеччина, Military Manual (Військовий посібник), 2013, пункт 849; Філіппіни, LOAC Teaching File (Навчальний файл з права збройних конфліктів), 2006, пункт 24.7; і Сполучене Королівство, Manual of the Law of Armed Conflict (Посібник з права збройних конфліктів), 2004, с. 205, пункт 8.169; але див., наприклад, Сполучені Штати Америки, Law of War Manual (Посібник з права війни), 2016, с. 655, пункт 9.37.2, де вимагається, щоб бойові дії повністю закінчилися «без явної ймовірності відновлення бойових дій найближчим часом».
[52] Див., наприклад, Сполучене Королівство, Manual of the Law of Armed Conflict (Посібник з права збройних конфліктів), 2004, с. 205, пункт 8.169, де зазначається, що «[н]а припинення не впливають поодинокі та спорадичні акти насильства»; але див., наприклад, Сполучені Штати Америки, Law of War Manual (Посібник з права війни), 2016, с. 655, пункт 9.37.2, де вимагається «повне припинення бойових дій».
[53] Шилдс Делессерт, с. 97. Див. обговорення з цього питання у Сполучені Штати Америки, Окружний суд округу Колумбія, Razak case (справа Разак), Висновок суду, 2016, сс. 305-306. Див. також Бельгія, Law of Armed Conflict Training Manual (Навчальний посібник з права збройних конфліктів), Частина IV, 2009, пункт 5.5.
[54] Див. Квіглі, с. 75, і Сассолі, 2015, с. 1047, пункт 22.
[55] Про тлумачення терміну «без зволікання» див. також коментарі до статті 92, пункт 3829, та до статті 120, пункт 4547.
[56] Див., наприклад, МКЧХ, Annual Report 1995 (Річний звіт за 1995 рік), МКЧХ, Женева, с. 24.
[57] Див. також Сполучені Штати Америки, Law of War Manual (Посібник з права війни), 2016, сс. 655-656, пункт 9.37.3.
[58] Комісія з розгляду взаємних претензій Еритреї та Ефіопії, Prisoner of War, Eritrea’s Claim (Військовополонені, Претензія Еритреї), Часткове арбітражне рішення, 2003, пункт 147.
[59] Там само, пункти 157-158.
[60] Додатковий протокол I, стаття 85(4)(b). Див. також Сандоз/Свінарскі/Циммерманн (ред.), Commentary on the Additional Protocols (Коментар до Додаткових протоколів), МКЧХ, 1987, сс. 1000-1001. Про обговорення невиправданої затримки репатріації військовополонених, що є воєнним злочином відповідно до звичаєвого міжнародного гуманітарного права, див. Хенккертс/Досвальд-Бек, коментар до Норми 156, сс. 586–588, і МКЧХ, Звичаєве міжнародне гуманітарне право, практика щодо норми 156, див. https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_rule156. Однак невиправдана затримка репатріації військовополонених не є воєнним злочином відповідно до Статуту МКС 1998 року. Див. Сассолі, 2015, с. 1063, щодо обговорення та посилань на можливі причини того, чому це не було включено до Статуту МКС, та проблеми встановлення індивідуальної кримінальної відповідальності за цей злочин.
[61] Див. Хенккертс/Досвальд-Бек, коментар до Норми 156, сс. 586 і 588.
[62] Див. коментар до статті 4, Розділ J.2.
[63] Див. коментар до статті 46, Розділ С.
[64] На додаток до історії розробки та формулювання статті 118(1), прихильники суворого зобов’язання щодо репатріації стверджували, що стаття 7 Третьої конвенції, яка забороняє військовополоненим відмовлятися від будь-яких прав, наданих їм Конвенцією, передбачає, що військовополонені мали бути репатрійовані, не маючи жодного права на висловлення своєї позиції з цього питання. Однак, інша сторона наполягала на тлумаченні статті 118 у світлі захисних цілей Третьої конвенції, які у разі потреби повинні передбачати захист військовополонених від їхньої країни. Під час Корейської війни 1950-1953 років жодна зі сторін не ратифікувала Третю конвенцію, тому вона не була офіційно обов’язковою до виконання. Проте на початку бойових дій сторони заявили про свій намір дотримуватися принципів Женевських конвенцій. Детальний огляд процесу репатріації після Корейської війни див. Пікте (ред.), Commentary on the Third Geneva Convention (Коментар до Третьої Женевської конвенції), МКЧХ, 1960, сс. 543-546. Див. також Леві, с. 424; Чармац/Уіт, с. 391; Гарсія-Мора, с. 112; Майда, с. 414; Бакстер, с. 489; і Розас, сс. 479-480.
[65] Див. Генеральна Асамблея ООН, Резолюція 610 (VII), Корея: звіти Комісії Організації Об’єднаних Націй щодо об’єднання та відновлення Кореї, 3 грудня 1952 року, пункт 2.
[66] Див., наприклад, МКЧХ, Annual Report 1989 (Річний звіт за 1989 рік), МКЧХ, Женева, с. 87; Annual Report 1991 (Річний звіт за 1991 рік), МКЧХ, Женева, с. 100; Annual Report 2001 (Річний звіт за 2001 рік), МКЧХ, Женева, с. 319; Annual Report 2003 (Річний звіт за 2003 рік), МКЧХ, Женева, с. 66; Annual Report 2006 (Річний звіт за 2006 рік), МКЧХ, Женева, с. 97; і Annual Report 2007 (Річний звіт за 2007 рік), МКЧХ, Женева, с. 102. Див. також Карл Е. Лундін молодший, «Репатріація військовополонених: Правові та політичні аспекти», American Bar Association Journal (Журнал Американської асоціації юристів), Том 39, № 7, 1953, сс. 559-563.
[67] Див. Крехенманн, сс. 409-410, пункт 735.
[68] Комісія з розгляду взаємних претензій Еритреї та Ефіопії, Prisoners of War, Eritrea’s Claim (Військовополонені, Претензія Еритреї), Часткове арбітражне рішення, 2003, пункт 147.
[69] Див. також Розас, сс. 478-479.
[70] Дінштейн, 1984, с. 41. Огляд масштабів дезертирства та покарань у національному військовому законодавстві див. Нібергал-Лакнер, сс. 4-18, а про історичний приклад див. Кодекс Лібера (1863), стаття 48. Про обговорення статусу дезертирів і перебіжчиків див. коментар до статті 4, Розділ D.5.
[71] Див. Генеральна Асамблея ООН, Резолюція 610 (VII), Корея: звіти Комісії Організації Об’єднаних Націй щодо об’єднання та відновлення Кореї, 3 грудня 1952 року; Ізраїль, Manual on the Rules of Warfare (Посібник з правил ведення війни), 2006, с. 34; Перу, IHL and Human Rights Manual (Посібник з МГП та прав людини), 2010, пункт 53(f), с. 261; МКЧХ, Annual Report 1988 (Річний звіт за 1988 рік), МКЧХ, Женева, с. 25; Угода про військові аспекти мирного врегулювання, додана до Дейтонських угод (1991), Додаток IA, стаття IX(1)(e); і Міністерство оборони США, Final Report to Congress on the Conduct of the Persian Gulf War (Заключний звіт Конгресу про ведення війни у Перській затоці), 1992, с. 520. Див. також Сполучене Королівство, Joint Doctrine Captured Persons (Спільна доктрина про захоплених осіб), 2015, с. 12-14, пункт 1238, і с. 12-20, пункт 1251, та Сполучені Штати Америки, Law of War Manual (Посібник з права війни), 2016, сс. 656-657, пункт 9.37.4.2. Див. також Дебаф, сс. 259-260; Сассолі, 2015, сс. 1054-1055; та МКЧХ, Звичаєве міжнародне гуманітарне право, практика щодо норми 128, див. Розділ D, https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v2_rul_rule128.
[72] Про обговорення принципу non-refoulement (недопущення примусового повернення) див. коментар до статті 3, Розділ G.7.
[73] Див. Дроге, с. 671; Гіллард, с. 704; і Мікаельсен, с. 753.
[74] Пікте (ред.), Commentary on the Third Geneva Convention (Коментар до Третьої Женевської конвенції), МКЧХ, 1960, с. 547.
[75] Див. Сассолі, 2015, с. 1054.
[76] Див. Дінштейн, 1984, с. 41.
[77] Див. Дебаф, с. 260.
[78] Див. Пікте (ред.), Commentary on the Third Geneva Convention (Коментар до Третьої Женевської конвенції), МКЧХ, 1960, с. 548. Див. також Майа/Колб/Скалія, с. 534.
[79] Див. також Марко Сассолі, International Humanitarian Law: Rules, Controversies, and Solutions to Problems Arising in Warfare (Міжнародне гуманітарне право: Норми, суперечки та вирішення проблем, що виникають під час війни), Edward Elgar Publishing, Челтнем, 2019, с. 271.
[80] МКЧХ, Annual Report 1991 (Річний звіт за 1991 рік), МКЧХ, Женева, с. 102.
[81] Див. Сассолі, 2015, с. 1060, пункт 50.
[82] Див., наприклад, МКЧХ, Annual Report 1988 (Річний звіт за 1988 рік), МКЧХ, Женева, сс. 25 і 36; «Activités Extérieures» («Зовнішня діяльність»), Revue internationale de la Croix-Rouge (Міжнародний огляд Червоного Хреста), Том 72, № 785, жовтень 1990, сс. 476-485, на с. 483; Annual Report 1991 (Річний звіт за 1991 рік), МКЧХ, Женева, сс. 45 і 101; Annual Report 1994 (Річний звіт за 1994 рік), МКЧХ, Женева, с. 235; Annual Report 1995 (Річний звіт за 1995 рік), МКЧХ, Женева, с. 81; «Еквадор/Перу: репатрійовані військовополонені», Випуск новин, № 95/4, 2 березня 1995 року; Annual Report 1999 (Річний звіт за 1999 рік), МКЧХ, Женева, сс. 23 і 325; Annual Report 2002 (Річний звіт за 2002 рік), МКЧХ, Женева, с. 293; «Вірменський військовополонений повертається додому», Випуск новин, 18 листопада 2015 року. Див. також Німеччина, Military Manual (Військовий посібник), 2013, пункт 849, де чітко зазначається, що «репатріація має здійснюватися впорядковано, якщо можливо, згідно з планом, узгодженим усіма сторонами конфлікту, за участю і під наглядом держав-покровительок і Міжнародного Червоного Хреста».
[83]Про пропаганду див. також коментарі до статті 14, пункти 1668-1672, а також до статті 38, пункти 2449-2452.
[84] Див. Дебаф, с. 260.
[85] Див., наприклад, Японія, Act on the Treatment of Prisoners of War and Other Detainees in Armed Attack Situations (Закон про поводження з військовополоненими та іншими затриманими особами в умовах збройного нападу), 2004, стаття 141, де йдеться про створення органами влади «реалізації плану репатріації».
[86] Див. виноску 7 цього коментаря.
[87] Крехенманн, с. 408, пункт 735.
[88] В якості ілюстративного прикладу див. провадження, порушене Пакистаном проти Індії у Міжнародному суді; Trial of Pakistani Prisoners of War (Pakistan v. India) (Суд над пакистанськими військовополоненими (Пакистан проти Індії)), травень 1973. На прохання Пакистану справу було припинено у грудні 1973 року.
[89] Див., наприклад, Іспанія, LOAC Manual (Посібник з права військових конфліктів), 2007, пункти 6.5.b і 8.8.a.(2); Швейцарія, Basic Military Manual (Основний військовий посібник), 1987, с. 39; та Сполучене Королівство, Joint Doctrine Captured Persons (Спільна доктрина про захоплених осіб), 2015, сс. 12-18–12-19, пункт 1248. Див. також Рада Безпеки ООН, Report of the mission dispatched by the Secretary-General on the situation of prisoners of war in the Islamic Republic of Iran and Iraq (Звіт місії, поданої Генеральним секретарем щодо становища військовополонених в Ісламській Республіці Іран та Іраку), серпень 1988, UN Doc. S/20147, 24 серпня 1988 року, пункт 139(f).
[90] Див., наприклад, МКЧХ, «Еквадор/Перу: репатрійовані військовополонені», прес-реліз, № 95/4, 2 березня 1995 року.
[91] Див., наприклад, МКЧХ, Annual Report 1988 (Річний звіт за 1988 рік), МКЧХ, Женева, с. 26, та Annual Report 1990 (Річний звіт за 1990 рік), МКЧХ, Женева, с. 76.
[92] Див. Розділ D.
[93] Див., наприклад, Сполучені Штати Америки, Law of War Manual (Посібник з права війни), 2016, сс. 659-660, пункт 9.38.2.
[94] Див. також коментар до статті 41, Розділ С.
[95] Це особливо помітно у французькому тексті, де друге речення починається фразою «[à] cet effet» («[з] цією метою»).
[96] Див. статтю 48(4).
[97] Див. Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949 (Заключний протокол Женевської дипломатичної конференції 1949 року), Том II-A, сс. 337-338.